最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一五五五號
上 訴 人 乙○○
265巷13號（另案在台灣新竹監獄執
行）
甲○○
共 同
選任辯護人 李文中律師
盧昱成律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十三年十二月二十四日第二審更審判決（九十三年度
上更㈠字第四一六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十
年度偵字第二五０八、六七五六號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○自民國九十年二月起與上訴人甲○
○向友人高添進借住於台北縣新店市○○路九十五之一號，渠明
知安非他命為第二級毒品，不得非法販賣，竟與甲○○基於意圖
販賣安非他命營利之概括犯意，自九十年一月間某日起至同年四
月十八日止，由鄭秀弘撥打乙○○所使用0000000000
號行動電話，與乙○○或甲○○聯絡購買安非他命事宜後，或約
定在上訴人二人上開居所，或在新竹市「愛的美賓館」、「星河
旅館」等處，連續六次，以一兩安非他命新台幣（下同）二萬五
千元之價格，售賣予鄭秀弘。九十年四月十八日某時，因鄭秀弘
之女友黃淑芬在鄭某住處遭警查獲施用安非他命，鄭某於警詢供
出安非他命來源，遂於翌（十九）日上午三時三十七分許，經警
授意撥打上開行動電話與乙○○聯絡，佯稱伊與朋友欲共同購買
十兩安非他命，並約定在新竹市○○○街二十二巷六弄二十八號
「星河旅館」交易。而上訴人二人承上開共同概括犯意，於同年
月十八日晚上十一時許，在台北市○○○路「全國加油站」附近
向不詳姓名綽號「大力」者購得如原判決附表①③所示之安非他
命伺機販賣。乙○○於接獲鄭秀弘上開電話後，旋即駕駛九Ｂ─
五二八三號自小客車搭載甲○○，並攜帶如原判決附表①所示安
非他命，將之置於該小客車右前方甲○○座椅下方，且將原判決
附表⑤所示海洛因交予甲○○藏放於胸罩內（上訴人二人共同持
有第一級毒品海洛因部分業經判決確定），隨即駕車於同年月十
九日上午八時二十九分許抵達「星河旅館」，乙○○一人先行下
車，由甲○○在車上佯裝睡覺看管安非他命，乙○○進入「星河
旅館」八樓見鄭秀弘時，警員先至上開小客車查獲甲○○，並在
其座位下方，查獲原判決附表①所示安非他命二十包（驗餘淨重
五六四點零二公克）及附表②所示乙○○所有分裝袋七十一個，
並扣得蔡某向不詳人借用如原判決附表⑥行動電話一支，隨後在
「星河旅館」內逮捕乙○○。再於同年五月三十一日下午一時許
，持搜索票至乙○○上開居處，扣得如原判決附表③所示安非他
命一包（毛重六公克）及附表④乙○○所有電子秤一台等情。因
而撤銷第一審所為科刑之判決，改判均論處上訴人二人共同連續
販賣第二級毒品罪刑（乙○○為累犯）。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人二人係自九十年一月間某日起
，至九十年四月十八日止，連續六次，以一兩安非他命二萬五千
元之價格，售賣予鄭秀弘等情。理由內並說明上訴人二人該六次
售賣安非他命所得，計十五萬元，應依毒品危害防制條例第十九
條第一項規定宣告沒收，主文復為相同之諭知。然鄭秀弘於偵查中證稱伊向乙○○買過安非他命六、七次，數量不固定，有時半兩，有時二兩，一兩二萬五千元。而黃淑芬於偵查中則稱鄭秀弘向乙○○購買安非他命時間為九十年三月初、三月中、三月底、四月初及四月十九日，有時買半兩，或一兩安非他命等語（見偵卷第一六二頁背面、第一六八頁），渠等就鄭秀弘每次購買之數量，或為半兩、一兩，或為二兩，均有不同。原判決於理由內亦援引該二證人上開供證，資為認定上訴人二人確有本件販賣毒品犯行之主要論據。乃於事實欄認上訴人二人係每次以數量為一兩，價格二萬五千元，先後六次售賣安非他命予鄭某施用，此項事實認定與所採上開卷證並不相符，應有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決理由係以黃淑芬於偵查中證稱伊於九十年三月初認識鄭秀弘，鄭某跟乙○○購買毒品時間為三月初、三月中、三月底、四月初及四月十九日，有時買半兩或一兩安非他命，每次買二萬五千元，鄭某於電話中有與甲○○談過價錢，乙○○都會帶甲○○下來，毒品放在甲○○胸部，交易地點在愛的美賓館等語，認與鄭秀弘所供向上訴人二人購買毒品之交易情節大致相符，因而為不利於上訴人二人之認定。然黃淑芬於原審此次更審到庭供證時，則否認與上訴人二人認識，且稱伊僅在鄭秀弘家中見過乙○○一、二次，但未見過甲○○等語（見原審更㈠卷第七十四頁），此與渠上開偵查中不利之證詞兩歧，究以何者為可採？原判決對之未說明其取捨論斷之理由，乃逕採偵查中之供證為上訴人二人犯罪之論據，尚嫌理由不備。㈢、依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯同條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用該條項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告。原判決於理由內說明該判決附表②④所示電子秤一台、分裝袋七十一只分別係
供上訴人二人分裝毒品販賣所用及「預備」之物，均應依上開條例第十九條第一項規定宣告沒收，其關於供犯罪預備之物所為沒收宣告，顯有判決適用法則不當之違法。㈣、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法，為貫徹直接審理主義、言詞審理主義之精神，改採審判集中審理制，依本法第二百七十九條第一項「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項」之規定，行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、縝密且順暢有效地進行，其受命法官於準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，其所得處理者，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所明定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應在審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院（合議庭）依其言詞陳述語氣及反應態度，能直接獲取正確之心證，以為價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無就證人行訊問及交互詰問之權限。本件原審於九十三年九月八日係由受命法官進行準備程序，依其筆錄記載，法院並無預料證人黃淑芬不能於審判期日到場之情形，乃竟傳訊該證人於準備程序到場，且對之行訊問及行交互詰問程序（見原審更㈠卷第七十四頁至第七十六頁），此項程序之踐行，要與上開規定有悖，同非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 石 木 欽
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日 Ｒ