最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一四０一號
上 訴 人 甲○○即黃世
17號
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十三年十一月四日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第二
０一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第
六０一九、六０四三號、八十八年度偵字第二七、五八二號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
圖利罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名黃世中）上訴意旨略稱：㈠、工程合約之附件工程驗收說明書明確規定第一次抽驗後，不合格部分，原初驗人即上訴人不得擔任複驗工作，故課長表示其要參與複驗之取樣，此已據證人張秀紗及黃旗證述明確，此外，並有雲一二二線道路改善工程複驗申請書可佐證（其上課長吳銘崇批示「請趙技士負責辦理複驗」），足證上訴人不可能再負責系爭工程之第二次取樣工作，乃原判決竟認上訴人不依規定迴避鑽心取樣，仍由其負責辦理，其認事有不依證據之違法。又上訴人既未參與鑽心取樣工作，乃原判決竟謂「不依規定到工程現場鑽心取樣」云云，故原判決有理由矛盾之違法。㈡、同案被告留博瑞及黃旗在第一審民國八十九年三月二十四日調查時，均稱第二次試體取樣是課長參與，且黃旗及證人呂西文、陳志斌、黃健智均明確證述：第二次鑽心取樣，上訴人未參與，而是由兩位課長分別參加，或課長沒去，取樣後拿回公所給課長簽名等語。至於陳志榮一直誣指是上訴人參與第二次取樣，顯係陳志榮與課長吳銘崇串供後，挾怨報復，以推卸其同村好友吳銘崇及本身責任。而吳銘崇否認曾參與取樣工作，前後供述反覆不一，只為推卸自身的責任，原審竟採信吳銘崇之供述，其採證顯有違誤。㈢、上訴人並未參與第二次鑽心取樣，因而不知試體是否有被偽造，雖試驗報告單上取樣者欄上有上訴人之簽名，然此乃上訴人係工程承辦人之緣故，因本件各項工程之「鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿」上之「委託者」、「取樣者」、「會驗者」「送樣日期」以及
「工程名稱」諸欄，均係送驗申請人所應依例填載之項目，並非簽名欄，依慣例向由該原稿上方所列印之「委託書」欄之申請人負責填寫，故除上訴人因發現其中二張報告單原稿上之「取樣者」及「會驗者」欄未填載，而由上訴人代表東勢鄉公所主辦者填載上訴人姓名表示鄉公所確有派人參與取樣外，其餘工程之報告單原稿上之「取樣者」及「會驗者」欄，概由申請人依慣例填載，並非上訴人利用不知情之人代為簽上訴人之姓名，原審未審酌上開事證，遽論處上訴人圖利罪刑，有認事不依證據之違法。㈣、原判決所引用之雲一二二線道路工程，第一次取樣是由上訴人參與，會驗則由吳銘崇參與，第二次取樣事宜，吳銘崇在公文上簽由趙技士負責辦理複驗，並函文給趙技士等人，第二次會驗吳銘崇指派張秀紗參與，但第二次取樣者，也依然填寫上訴人姓名，因此原判決第十七頁所示內容與事實有所出入，有認事不依證據之違法。㈤、前開陳志斌、呂西文、黃健智、黃旗、留博瑞、張秀紗之供述及八十九年三月三日第一審調查時證人趙志昌之證言，可證明第二次至現場取樣者為吳銘崇，或由包商取樣後，將試體帶至公所由吳銘崇簽名，原審不採信上開有利上訴人之證述，又不說明其理由，有判決不備理由之違法。㈥、檢、調機關從未傳訊黃健智、呂西文、陳志斌等人與陳志榮、吳銘崇對質，原判決僅以吳銘崇極力否認犯罪，即將責任全推在上訴人及從未到工地取樣會驗之黃富來身上，其認事、採證違反經驗法則及論理法則，實難維護司法正義及公平等語（其他上訴理由均係關於行使公務員登載不實文書罪部分之理由）。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而執為第三審之合法上訴理由。原審認定上訴人有原判決所載之依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利犯行，係以本件九件工程，第一次鑽心取樣試驗結果，均不符合契約所約定之抗壓強度，此有嘉義大學之試驗報告書可證，並為上訴人及包商黃旗等人供承之事實。上開工程第二次試驗之二組試體，其中原判決附表一編號二、三之工程，其中一組係偽造之試體，編號四至九號工程之二組試體，均係偽造之試體，有現場會勘紀錄、勘驗筆錄可稽，並經證人盛炳淞、吳銘崇於偵查中證明屬實。而遍查全卷，均無上訴人簽請鄉公所建設課長、鄉長等人定期會同廠商至現場進行第二次取樣之證據資料，僅由廠商即大元鑽心有限公司（下稱大元公司）人員將第二次取樣之試體送至嘉義大學，再由上訴人與廠商在該大學會驗，此已據證人呂惠真證述在卷。又第二次之偽造試體，應係來自同案被告陳萬義合資經營之贊化水泥工業股份有限公司（下稱贊化公司）及同案被告黃富來經營之大元公司，其中來自贊化公
司部分，已據黃富來及證人呂西文供證屬實，且有第一審至贊化公司混凝土廠勘驗之勘驗筆錄及勘驗照片可證；第二次送驗試體，除來自於贊化公司外，其餘試體，上訴人及其他包商均否認提供偽造試體，而第二次試體係由黃富來交予大元公司職員呂惠真，再由呂惠真或由黃富來會同上訴人運送試體前往檢驗機構即嘉義大學試驗，業經呂惠真結證無訛，則上開其餘試體，應係大元公司所提供甚明，證人陳志榮、黃健智所稱：有去現場取樣云云，與上開事證不符，為不足取，足證實際上並無第二次到工程現場取樣之情事。上開偽造試體經嘉義大學試驗混凝土強度結果均合格，各承包廠商即依嘉義大學核發之鑽心混凝土抗壓試驗報告單申請驗收合核，並據以請領工程款等事實，有鑽心混凝土報告單及工程發包、契約簽訂、工程驗收等文件扣案為證。依台灣省建設廳七十六年頒布之「台灣省各機關營繕工程作業程序」、七十二年六月頒布之台灣省各機關營繕工程作業程序及雲林縣東勢鄉公所函，原初驗人不得擔任複驗之鑽心取樣人，而原判決附表一編號二至九工程第二次試驗均由上訴人會同證人呂惠真（試體由黃富來交給呂惠真送驗）及承包商代表會驗，為上訴人、黃富來、呂惠真於偵、審中所自承；且委託書由呂惠真負責填寫（與鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿為同一原件），委託者均為東勢鄉公所，取樣者欄除一件未簽名外，其餘均有上訴人之姓名，會驗者欄除一件為呂惠真簽名外，其餘均有上訴人之簽名，此亦為上訴人所是認，並經呂惠真證明屬實，且有該鑽心混凝土抗壓試驗報告單原稿影本附卷可按，可見第二次試驗之試體，並非課長周子寬、吳銘崇負責取樣，而是由上訴人負責取樣，蓋若非如此，則委託書取樣者欄應記載周子寬、吳銘崇之姓名或由其簽名，豈有由上訴人簽名之理，況上訴人既一再辯稱：第二次取樣依規定其須迴避云云，竟於上開報告單取樣者欄明確記載上訴人之姓名時，未見其要求更正，又在會驗者欄簽名而予會驗，故上訴人事後再辯稱：因伊代表鄉公所，所以在取樣者欄記載其姓名云云，自難採信。上訴人既負責第二次取樣，若其無圖利廠商之犯意，則以其擔任建設課技士四、五年之豐富經驗，並在第一次試驗結果受廠商質疑下，進行第二次取樣之過程，應會更加謹慎行事，以確保第二次取樣試驗之公正性及正確性，更不可能使不至工地現場取樣之情形發生，乃上訴人竟違反行政程序未書面簽請課長、鄉長核示進行第二次複驗在先，對於該工程第二次混凝土鑽心取樣又未迴避，且竟未會同鑽心人員及廠商代表至各個工程現場鑽心取樣試體，僅與廠商約定至嘉義大學進行會驗，使陳萬義之贊化公司及黃富來之大元公司在無人會同之情形下，得以偽造試體送驗，故上訴人有圖利廠商之故意甚為明確。第一審委託嘉義大學至原判決附表一第二至第九號工程現場鑽心取樣，每一工
程在第一次取樣相同位置鑽取一組三粒試體，並在距一定距離取樣一組三粒為對照組（僅第四號工程未取對照組），再次試驗結果，各個工程之抗壓強度如原判決附表二所示，此有混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告單一宗原本資為證明。試驗之結果，依據台灣省基層建設工程品質抽驗要點及各個工程契約約定標準，抗壓強度，僅陳萬義所承包之第四號工程之對照組不及格，及第六號工程不及格，其餘工程均符合合約及驗收標準。雖同案被告陳萬義辯稱因工程完工三、四年，受車輛輾壓而使抗壓強度減弱。惟系爭九件工程，均係道路邊坡工程，又是產業道路，人車通行稀少，少有受車輛輾壓之情形，且觀諸其他工程檢驗結果，抗壓強度並無衰減情形，可為佐證，故其辯解亦屬無據。則依上開標準計算，第四號工程拆除重建之費用為新台幣（下同）一萬二千七百三十二元，第六號工程拆除重建費用為一萬四千五百零六元，合計圖得不法利益三萬二千二百三十八元，此有台灣區綜合營造工程同業工會雲林縣辦事處九三０八００一號函附卷可參。其餘工程之抗壓強度既均合乎規定之抗壓強度，依規定自不須拆除重建，故此部分上訴人雖有圖利之犯意，但實際上並未使廠商圖得不法之利益等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人就上開原判決附表一編號四、六號工程部分之圖利犯行，成立修正前即八十一年修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪（經比較新舊法結果，以行為時之上開舊法有利於上訴人，故依此法處斷），依連續規定加重其刑，又其所圖利財物在新台幣五萬元以下，依上開條例第十二條規定減輕其刑，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯乃卸責飾詞，為不足採信之理由。證人張秀紗稱：課長說如果做第二次取樣，他要去云云；證人呂惠真所稱：送驗的取樣單是寫鄉公所之代表人云云；證人陳志斌證稱：也有包商帶去鑽心取樣，伊等拿去給課長簽名，上訴人未參與取樣云云；證人呂西文證稱：取樣試體由吳銘崇課長簽名云云；證人黃旗證述：第二次複驗是由伊與周課長及鑽心公司人員至現場採樣云云，均與前開事證不符，為迴護上訴人之詞，要難採信。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查原審法院更㈡審卷㈡第二十六頁至第三十二頁之雲一二二線道路改善工程之複驗資料，課長吳銘崇雖簽註「請趙技士負責辦理（複驗）」，但上訴人仍負責複驗之鑽心取樣工作，有八十七年二月十七日之混凝土鑽心抗壓試驗報告單可證，故該次複驗資料並不能證明本件工程複驗之取樣工作不可能由上訴人負責。又原判決第十七頁第五行至第十三行係引用雲一二二線道路改善工程之複驗資料，說明上訴人所辯複驗由課長親自辦理，上訴人僅負責會驗工作云云為不可採之理由，況除去此部分之說明，原判決亦已詳敍上訴人
之辯解為不可取之證據與理由，於判決本旨亦不生影響，上訴意旨謂上開雲一二二線道路改善工程複驗資料為有利上訴人之證據，原判決引用為不利上訴人之認定，又未說明為何不足為有利上訴人之認定之理由，為違法云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。原判決係以上訴人既負責複驗之鑽心取樣工作，卻不依規定確實至工程現場鑽心取樣，為違法，並非如上訴意旨所指一方面認上訴人未負責參與複驗之鑽心取樣工作，另又謂「不依規定到工程現場鑽心取樣」為違法，自無上訴意旨所指之理由矛盾之違法。證人黃旗、留博瑞於第一審八十九年三月二十四日調查時，均未證稱第二次試體取樣是課長參與，有該次訊問筆錄可稽，上訴意旨謂證人有此供述，尚有誤會。證人趙志昌於八十九年三月三日第一審訊問時雖證稱：吳銘崇於八十五年八月到任後至八十五年十二月底有自己去工地鑽心取樣，也有會同去取樣等語，但其並未指明吳銘崇係參與本件第二次之鑽心取樣，況趙志昌於九十年五月十四日原審法院上訴審訊問時亦證稱其未參與原判決附表一所示之九件工程之發包、監工、驗收等工作，這九件工程之取樣工作是上訴人辦理等語，則趙志昌之供詞並非有利於上訴人之證據，原判決未說明不採其證言，並無上訴意旨所指之理由欠備之違法可言。本件事實審法院於審理時已傳訊證人黃健智、呂西文、陳志斌等人，原判決並已說明上開證人之證言不能為有利上訴人之證明之理由，自不得執法務部調查局雲林縣調查站人員及檢察官未傳喚上述證人，指摘原判決違法。至於其他上訴理由均係就原審已調查及依憑證據，所為認事、採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
行使公務員登載不實文書罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使公務員登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與圖利罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但圖利罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三十 日 Ｑ
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