最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一三九二號
上 訴 人 甲○○
在押
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十三年十二月三十一日第二審判決（九十三年度上訴字第二九八
六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第六
三一八號、九十三年度偵緝字第二二一號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之
指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定⑴、上訴人甲○○於民國八十六年三月間某日，
在國道一號高速公路南崁交流道附近，受一自稱「蔡賢澤」（真
實姓名不詳）者之委託交付巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製９ｍｍ制式半
自動手槍一支（含彈匣一個）、９ｍｍ制式子彈二十四發、土造
金屬槍管一支及制式彈匣一個，將之藏置於桃園縣桃園市○○街
八十二號租屋處而為保管。⑵、上訴人與李仲謀於八十八年間共
同經營「情人傳播公司」，僱用小姐在桃園縣市從事陪酒伴唱之
生意。同年六月二十四日晚上，望廣華（下稱望某）與胡榮華等
六、七人在同市○○○路一二六號「凱旋門ＫＴＶ」二○七號包
廂唱歌，並以電話聯絡上訴人指派小姐前往該處陪酒。上訴人駕
駛自用小客車載送數名小姐前往該包廂後，即返回其前揭租屋處
，並將原判決附表編號一至四所示之槍、彈等物放置於其自用小
客車後座地板上，擬攜往其新覓之租屋處藏放。嗣上訴人於途中
接獲李仲謀電話，乃於翌（二十五）日凌晨一時許轉往上述ＫＴ
Ｖ包廂欲接回服務小姐，因交易時間問題與望某等人發生爭執，
遭望某及其友人共同毆打。上訴人及李仲謀不敵，擬駕車逃離，
但被望某等人追及並拉出車外續予毆打。上訴人趁機將前述９ｍ
ｍ制式半自動手槍一把取出，逃至該ＫＴＶ車道出口處附近時，
為擺脫追打，乃朝天空射擊一槍，望某之友人見狀即一哄而散。
詎上訴人心有未甘，又返回該ＫＴＶ大門正前方花圃外人行道處
，持槍與望某對峙。因望某對上訴人揚言稱：有種你就對我開槍
等語，上訴人竟萌殺人之犯意，持槍對望某之胸部射擊一發子彈
，致望某受傷倒地，經送醫急救於同日凌晨二時十分許因出血性
休克不治死亡。⑶、上訴人於前揭槍擊案發生後，因被通緝而逃
至台北縣土城市○○路九十巷「捷運八八八社區」二十七號五樓
租屋匿居。嗣於九十三年三月二十八日晚上，上訴人在上址飲酒
後（尚未達心神喪失或精神耗弱之程度），因心情鬱悶，竟於同
日二十二時十九分許，持前開制式半自動手槍一把，站在台北縣
土城市○○路九十巷巷口路邊，先舉槍對天空射擊三發，旋基於
毀損及殺人之不確定故意，持槍朝當時正沿同市○○路○○道三
號高速公路土城交流道方向行駛，分別由謝朝富、陳一夫、王晴
民所駕駛之車號七Ｇ－○一五九號（車內尚有謝朝富之大姊及二
個小孩，下稱甲車）、八Ｔ－六九九一號（下稱乙車）、ＣＢ－
五六五二號（下稱丙車）自用小客車接續射擊子彈八發，致甲車
右前擋風玻璃、右車窗門柱處、乙車右前車窗玻璃，及丙車之右
前車門車窗、右後車門及下方、右後車輪輪弧處均遭射中一槍，
而陳一夫之右大腿亦遭貫穿車窗玻璃之子彈擊中而受傷，另王晴
民、謝朝富及其大姊暨二個小孩幸未遭子彈擊中，致未發生死亡
之結果。上訴人於射擊後，將上述手槍放置於同市○○路七十八
號對面停車場內某自用小客車之車底後，即返回前開租住處。嗣
警方據報至上述租屋內查獲上訴人，並扣得９ｍｍ制式子彈十一
發、金屬彈匣一個及土造金屬槍管一支，並在同市○○路九十巷
巷口路邊拾得９ｍｍ制式彈殼八枚、９ｍｍ銅包衣彈頭、彈頭鉛
心各一個。再依上訴人之供述，於翌（二十九）日十三時許至前
述亞洲路停車場某自用小客車車底扣得前揭制式半自動手槍一把
（含彈匣一個，內無子彈）等情。因而撤銷第一審關於殺人未遂
暨定應執行刑部分之判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑；並
維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可寄藏手
槍（累犯）罪刑，及殺人（累犯）罪刑，而駁回上訴人在第二審
對於此部分之上訴。已敘明上揭寄藏手槍、子彈之事實，業據上
訴人坦承不諱，並有前揭制式半自動手槍手槍一把、子彈十一發
（其餘十三發業經擊發而滅失）、彈匣一個、槍管一支、彈殼十
枚及彈頭三個扣案可資佐證。而上述手槍、子彈、槍管及彈匣經
送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，上開手槍及子彈均屬制
式而具有殺傷力；彈匣一個係制式金屬彈匣，可供上述手槍使用
；槍管一支為土造金屬槍管，可供改造玩具手槍使用；彈殼十枚
，均係已擊發之９ｍｍ制式彈殼；彈頭三個，其中一個為已擊發
之９ｍｍ銅包衣彈頭，一個係已擊發之彈頭鉛心，另一個則為已
擊發之制式９ｍｍ鉛彈頭，有該局鑑驗通知書及槍彈鑑定書各一
份在卷可稽。又望某之左胸因遭上訴人持槍擊中一發，致出血性
休克不治死亡之事實，亦據上訴人坦承不諱，核與證人陳禮華、
李宗儒、陳彥豪及望某之妻蔡惠芳證述情節相符，並經檢察官會
同法醫師勘驗、相驗及解剖屍體查明屬實，有勘驗筆錄、驗斷書
、診斷證明書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書各一
份，及解剖照片影本二十幀在卷可稽。且警方在「凱旋門ＫＴＶ
」外查獲之彈殼二枚，經與扣案之前述手槍試射之彈殼比對結果
，二者撞針孔特徵紋痕及彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該手
槍所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十二
日刑鑑字第○九三○○八三三四九號函一份在卷可稽。再上訴人
持槍在台北縣土城市○○路九十巷巷口路邊射擊，致謝朝富、陳
一夫、王晴民所駕駛之甲、乙、丙車分別受有前述損害，而陳一
夫之右大腿並遭子彈擊傷等情，亦據上訴人供承無訛，核與王晴
民、陳一夫、謝朝富及證人陳忠恕指證情節相符，並有陳一夫之
診斷證明書一紙、車損暨現場照片三十二幀在卷可稽。且警員在
亞洲路九十巷巷口路邊拾得之彈殼八枚，經與上訴人所持有之前
述手槍試射後之子彈彈殼比對結果，其撞針孔特徵紋痕均相吻合
等情，亦有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書一份在卷可稽，
足見上訴人確有前揭述寄藏槍彈、殺人既遂、殺人未遂及毀損車
輛等犯行無訛；為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯
稱：伊係不慎開槍擊中望某，並非故意將其射殺；且伊因遭多人
追打，不得已而持槍反擊，應屬正當防衛。又伊因酒醉，持槍胡
亂射擊，並無殺害謝朝富、陳一夫、王晴民等人之犯意云云。然
查上訴人係因望某出言挑釁，致生不滿而開槍射殺望某，顯見其
有殺害望某之故意，所辯不慎開槍擊中望某一節，自非可信。又
刑法上之正當防衛必須對於現在不法之侵害，始得為之，若侵害
業已過去，即無正當防衛可言。上訴人雖遭望某及其友人毆打，
但其對空鳴槍後，望某之友人已一哄而散，嗣其逃至「凱旋門Ｋ
ＴＶ」車道出口處時，望某亦已走回該ＫＴＶ大門，並在階梯上
觀望，當時不法侵害業已過去，但上訴人卻仍持槍返回現場與望
某對峙，進而開槍將其射殺，其所為顯與正當防衛之要件不合。
再上訴人於九十三年三月二十九日被警查獲後，經測試其酒精濃
度雖達每公升○．七三毫克，然據證人陳忠恕於警詢時證稱：上
訴人當時精神狀態良好等語；於偵查中亦證稱上訴人開槍後至警
衛室要求伊開門被拒，即轉由他處上樓，當時其走路並無搖晃不
穩之情形等語；嗣於第一審審理時亦為相同之證述，顯見上訴人
當時並未因酒醉致有意識不清或步履不穩之情形；參以上訴人於
開槍後即將手槍放置於前揭亞洲路七十八號對面停車場某自用小
客車車底；於第一審並供稱因伊開槍後感到後悔，並慮及警方到
場調查時可能誤認伊持槍拒捕，故將槍枝丟至車底等語。若其當
時已因酒醉致有心神喪失或精神耗弱之情形，當不致深慮及此，
足見其當時精神狀態應屬正常，所辯因酒醉致心神喪失或精神耗
弱云云，亦屬卸責之詞，而不足採信。其聲請傳訊警員王坤堂、
劉民秦，以證明其當時酒醉情形，如何亦無必要，均於理由內一
一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可憑，從形
式上觀察，原判決並無調查未盡或適用法則不當等違背法令之情
形。上訴意旨略以：伊並無殺人之犯意，且其於案發後酒精測試
結果為每公升○．七三毫克，顯已酒醉，原審未予調查，遽認其
無心神喪失或精神耗弱之情形，自屬不當。又伊當時因遭望某等
多人追打，為求自保，始舉槍誤傷望某，應屬正當防衛之行為，
原判決未論以正當防衛，亦有不合云云。惟查原判決對於如何認
定上訴人有前揭寄藏槍彈、殺人既遂、未遂及毀損等犯行，已詳
敘其所憑之證據及理由；而對於上訴人所辯伊係正當防衛，並無
殺人犯意，以及伊於案發時已酒醉而有心神喪失或精神耗弱之情
形云云，如何係避就卸責之詞，而均不能採信，亦已依據卷內資
料一一詳加指駁及說明，核無違法之情形。上訴意旨並非依據卷
內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，猶執其在原審之辯
解，就原判決已詳細說明不予採信之事項，再事爭執，自不足據
以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭說明，其上訴為
違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十四 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十八 日 ｍ