最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一三八四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
上列上訴人等因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十一年五月九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠
字第一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵
字第一一五一、一一五二、六一九六、七六六六、七一九五號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國七十六間因妨害風化案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，同年十二月九日易科罰金執行完畢；又於七十七年間因妨害風化案件，經同法院判處有期徒刑七月確定，七十八年十二月四日執行完畢，仍不知悔改，於七十九年間及八十一年間，分別在高雄市三民區重慶街及民族一路經營「紅袖理容院」、「紅盈理容院」。嗣於八十三年五月間起，與周啟光共同基於常業牟利之犯意聯絡，由周啟光為名義負責人，以承擔案發時之刑事責任，至八十四年二月九日晚間，被告與周啟光共同容留良家婦女蘇淑華在「紅袖理容院」與男客殷開運姦淫，代價為新台幣（下同）三千元，由被告從中抽頭一千五百元，經警當場查獲。被告復於八十四年十二月間，在高雄市三民區博愛一路虛設「紅盈美容器材行」，僱用有犯意聯絡之王彙瑜在上開三家店內擔任經理，並承擔案發時之刑事責任。八十五年八月間，王彙瑜僱用有犯意聯絡之彭三和、陳明順在「紅袖理容院」招呼來店之男客，及負責從性交易代價三千五百元中抽頭二千元或一千五百元。同年十一月間，被告委由王彙瑜僱用有犯意聯絡之李春菊、林美惠在「紅盈美容器材行」擔任會計，李子健、林爵良負責招攬男客，又僱用程美華、陳淑華及鄭于等女子與男客為色情按摩及姦淫行為，由店方抽頭一千五百元。又於八十六年初，僱用有犯意聯絡之張福得在「紅盈理容院」招呼男客，及僱用朱美雪及不詳姓名婦女數人為性交易，由店方從性交易代價中抽頭一千五百元，經警於八十五年十一月二十二日、八十六年一月六日，先後在上開三家店內查獲。嗣被告為矇騙檢查，乃唆使周啟光將「紅盈理容院」更名為「鄉村指壓店」、「紅袖理容院」更名為「田庄指油壓店」，並調度王彙瑜、李子健及彭三和在「田庄指油壓店」從事現場招呼男客、收受女服務生性交易所得及訓練新進良家婦女從事賣淫。八十六年三月十九日，大陸地區女子魏宏岩以探親台義來台，前往「田庄指油壓店」應徵，經李子健委由其他女子教導賣淫過程後，容留
其於同三月十九日、二十日與男客姦淫多次，每次抽取姦淫所得三千五百元中之二千元，經警於八十六年三月二十一日查獲。而「鄉村指壓店」亦繼續容留多名婦女從事姦淫、猥褻行為，至八十六年八月十六日凌晨，經警查獲朱美雪與男客葉榮坤為姦淫、猥褻行為等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處被告常業圖利，容留良家婦女，與他人姦淫罪刑。固非無見。惟查：㈠受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。原判決認定被告於七十七年間因妨害風化案件，經台灣高雄地方法院（應係台灣高等法院台南分院之誤，見原審更㈠卷第二十五頁、第二十六頁「台灣高等法院被告全國前案紀錄表」）判處有期徒刑七月確定，七十八年十二月四日執行完畢。復認被告自八十三年五月間起，與周啟光共同基於常業牟利之犯意聯絡，在高雄市三民區重慶路其所經營之「紅袖理容院」等店內，容留良家婦女與他人為姦淫、猥褻之行為等情，如果無訛，則被告再犯本件之罪，尚在前案有期徒刑執行完畢五年以內，自屬累犯，乃原判決未依法加重其刑，亦未說明不予加重之理由，難謂無判決不適用法則及不載理由之違誤。㈡刑法上之常業犯，係指以犯罪為其日常謀生之職業者而言；此項事實，不但應於判決內詳加認定，並應說明其憑以認定之證據及理由，始足為適用法律之基礎。原判決認定被告經營「紅袖理容院」等店，與周啟光共同基於常業牟利之犯意聯絡，容留良家婦女與他人為姦淫、猥褻之行為等情，但對於被告是否恃此犯罪為其謀生之職業，則未明白認定，並說明所憑之證據及認定之理由，遽依八十八年四月二十一日修正公布前刑法第二百三十一條第三項、第一項之規定，論被告以常業圖利容留良家婦女與他人姦淫罪，併有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十八 日
Ａ