臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第1065號
上 訴 人
即被上訴人 游正賢
訴訟代理人 謝生富律師
上 訴 人 林許錦圓
訴訟代理人 郭緯中律師
林敬倫律師
被上訴人 游木枝
訴訟代理人 游長喜
上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國105 年
9 月2 日臺灣宜蘭地方法院104 年度重訴字第60號第一審判決不
服提起上訴，上訴人游正賢並為訴之追加，本院於106 年8 月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
游正賢、林許錦圓之上訴均駁回。
林許錦圓應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地上如後附圖編號1-1 ' （長度二‧一０公尺）及1 '-O1（長度四公尺）所示面積合計二‧四四平方公尺之磚造圍牆，及編號1-2 （長度七一‧一０公尺）、2-O2（長度四‧四０公尺）所示之鐵製圍籬拆除。
第二審訴訟費用關於上訴部分由游正賢、林許錦圓各自負擔；關於追加之訴部分由林許錦圓負擔。
原判決主文第一項應更正為「確認原告游正賢就被告林許錦圓所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○地號土地內如原審判決附圖二編號A 、B 所示範圍有通行權存在。」
事實及理由
壹、程序方面
按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 有民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所定請求之基礎事實同 一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書定有明文 。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文； 依同法第463 條規定，此於第二審程序準用之。查上訴人即 被上訴人游正賢（下稱游正賢）於原審依民法第787 條、第 789 條規定，聲明：上訴人林許錦圓（下稱林許錦圓）應將 其所有宜蘭縣○○鄉○○段000 地號（下稱282 地號）土地 如原審判決附圖一（見原審卷第157 頁）所示B 及C 部分； 被上訴人游木枝（下稱游木枝）應將其所有同地段283 地號 （下稱283 地號）土地上如前開附圖所示A 部分；原審共同 被告游益吉、游坤永、游坤南、游騰在、游何素英（下稱游
益吉等人）應將其等共有同地段280 地號土地（下稱280 地 號）上如前開附圖所示D 部分，留作通路，供伊通行（見原 審卷第154 頁、157 頁）。經原審判決林許錦圓應將282 地 號土地內如原審判決附圖二編號A 、B 所示範圍留做通路， 供游正賢通行；另駁回游正賢其餘之訴。林許錦圓就判決其 不利部分聲明不服提起上訴；另游正賢對於原審判決駁回其 對游木枝之請求部分亦提起上訴（就原判決駁回其對游益吉 等人之請求部分，則未上訴，非本院審理範圍，於茲不贅） ，並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄； ㈡前項廢棄部分，游木枝應將系爭283 地號土地內如原判決 附圖二所示A 部分範圍留作道路，供游正賢通行（見本院卷 第16頁、41頁）。嗣於民國106 年2 月6 日本院準備程序， 游正賢陳明其本件係提起確認之訴，請求確認通行權存在， 且並未依民法第788 條第1 項請求開設道路，則其將原審對 於林許錦圓及游木枝請求之聲明調整為：「確認游正賢就㈠ 林許錦圓所有282 地號上如原判決附圖二編號A 、B 部分之 土地；㈡游木枝所有283 地號上如原判決附圖二A 部分之土 地有通行權存在」，並將其前揭上訴聲明第二項隨同更正為 「前項廢棄部分，確認游正賢對游木枝所有283 地號內如原 判決附圖二編號A 部分之土地有通行權存在」等語（見本院 卷第41頁反面），核與其原審所述及書狀記載相符，並無變 更訴訟標的，僅屬補充或更正聲明，以使其聲明清楚完足， 自非屬訴之變更或追加，於法即無不合。又游正賢於106 年 5 月16日本院審理中復追加請求林許錦圓應將坐落系爭282 地號土地上如宜蘭地政事務所複丈日期106 年7 月17日之土 地複丈成果圖（即本判決附圖，下稱附圖）所示編號1-1 '-O1磚造圍牆及1-2-O2鐵製圍籬拆除（見本院卷第87頁、17 5 頁），核與原訴主張皆係本於游正賢是否有權通行林許錦 圓282 地號土地及其通行範圍之基礎事實，二訴之原因事實 有其社會事實之共通性及關聯性，與首揭規定無違，自應准 許。
貳、實體方面
一、游正賢主張：伊所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段000 地號、27 9 地號土地（合稱為系爭土地），四面均與田地相鄰，與公 路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，目前僅能利用相鄰 之280 地號土地通行現位於林許錦圓所有282 地號土地及游 木枝所有283 地號土地上如原審判決附圖二所示A 部分（即 包括283 地號土地上如附圖所示編號A1部分，及282 地號土 地上如附圖所示編號A2部分，以下均按附圖內容及編號為記 載）寬度約2.2 公尺之無路名私設巷道（下稱系爭道路）聯
絡至礁溪鄉踏踏路。然系爭土地編定為建地，其上原有建物 為舊式三合院平房，年久破損如廢墟，須符經濟效益為改建 。而依宜蘭縣建築管理自治條例有關建築線規定，系爭土地 需有寬度6 公尺之通路連接公路始得建築，故除約2.2 公尺 寬之系爭道路外，尚須於282 地號土地劃設如附圖所示B 部 分寬度4 公尺（即為原審判決附圖二所示B 部分）之通行範 圍，始達寬度6 公尺而得建築，並為建地之通常使用，故自 有依民法第787 條、第789 條規定，訴請確認伊對林許錦圓 所有282 地號上如附圖所示A2、B 部分土地有通行權存在， 及確認伊對游木枝所有283 地號上如附圖所示A1部分之土地 有通行權存在之必要。又林許錦圓於附圖所示B 部分土地上 現興建如附圖所示編號1-1 '-O1面積2.44平方公尺之磚造圍 牆及編號1-2-O2長度75.50 公尺之鐵製圍籬（下合稱為系爭 地上物），足以妨害伊之通行，自得依上開規定訴請其拆除 等語。並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢 棄。㈡前項廢棄部分，確認游正賢對游木枝所有283 地號內 如附圖所示A1部分之土地有通行權存在。另為追加之訴聲明 ：林許錦圓應將坐落282地號土地如附圖上所示1-1 '-O1 磚 造圍牆及1-2-O2鐵製圍籬拆除。及就林許錦圓上訴之答辯聲 明：上訴駁回。
二、游木枝答辯以：游正賢所有系爭土地與林許錦圓所有282 地 號土地原均屬訴外人游德蒲所有，並先後出售予游正賢、林 許錦圓，故游正賢僅得向林許錦圓主張通行權。再者，游正 賢所有系爭土地毗鄰林許錦圓所有同地段277 地號（下稱27 7 地號）土地，其通行277 地號土地自屬最小損害之鄰地通 行方式。且伊所有283 地號土地屬特定農業區農牧用地，不 得作為非農業之私設道路使用。至系爭道路原僅係278 地號 、279 地號、280 地號、281 地號等土地之地主約定做為通 路使用，並非既成道路，是以附圖所示A1部分現況雖可供通 行通行使用，惟伊仍得隨時主張權利，且游正賢將來如欲取 得寬度6 公尺之通行範圍，即應再給付土地市價作為使用系 爭道路之對價，否則伊自得拒絕游正賢通行等語。並於本院 答辯聲明：上訴駁回。
三、林許錦圓則以：游正賢前向游德蒲買受系爭土地時，系爭土 地與礁溪鄉踏踏路間本即有寬度約2.2 公尺之系爭道路可對 外聯絡，自非屬袋地，游正賢倘認有額外寬度之通行需求， 自應一併與當時仍為283 地號土地所有人之游德蒲商談價購 ，而非於20餘年後復行向伊主張袋地通行權。況伊目前仍將 283 地號上如附圖所示A2之道路無償提供予游正賢使用，游 木枝亦無任何阻攔其通行系爭道路行為，游正賢更自陳其相
鄰之280 地號土地所有人已無償供其通行至系爭道路，可知 系爭土地與踏踏路非無適當連接，本件並無確認利益。另系 爭土地現仍由游德蒲所居住使用，其車利用寬度約2.2 公尺 之系爭道路出入，並無不便，且系爭道路筆直無彎曲，尚可 容3 噸半卡車通過，四周無遮蔽，可一目瞭然對向有無車輛 並及時反應，自無會車之可能，亦未曾發生會車困難等交通 事故，堪認以系爭道路之寬度已足敷通行使用，游正賢以建 築法規為由要求通行須達一定寬度而主張通行範圍應包含如 附圖所示B 部分土地，自無理由。再者，游正賢主張通行28 2 地號土地之面積達384 平方公尺（116 坪），已逾土地面 積4 分之1 ，形同使伊減損新臺幣（下同）244 萬元（計算 式：同地段土地實價登錄買賣價格每坪2.1 萬x116坪=244萬 元），再加上拆除系爭地上物及重建費用52萬9820元，總計 損失達296 萬9820元（此尚不包含移除相當價值之果樹等衍 生費用），拓寬通道後亦將使伊起居處所臨接道路，破壞居 住安寧，已難謂最低限度之影響；況游正賢尚無實質投資建 築案之計畫，甚至委請他人刊登網路廣告載明「買地送145 坪6 米路」，顯然意在出售土地謀利。且其仍未解決游德蒲 現居住在系爭土地上之問題，依現況亦無法進行任何新建工 程，則於利害權衡下，應不允許游正賢關於通行權及拆除系 爭地上物之主張等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原 判決關於不利於林許錦圓部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴 人原審之訴駁回。就游正賢追加之訴答辯聲明：追加之訴駁 回。
四、經查，系爭土地為游正賢所有，282 地號及277 地號土地為 林許錦圓所有，281 地號及283 地號土地為游木枝所有，28 0 地號土地則為原審被告游益吉等人所共有，前開土地相互 毗鄰之事實，已據游正賢提出地籍圖謄本、土地登記謄本為 證（見原法院104 年度宜調字第61號卷〈下稱原審宜調卷〉 第8 頁、14頁至16頁、原審卷第113 至121 頁、195 頁）， 堪認可採。又游正賢主張：系爭土地係屬袋地，需行使周圍 地以至公路（踏踏路），自得分別請求通行林許錦圓所有28 2 地號如附圖所示A2、B 之土地及游木枝所有283 地號如附 圖所示A1之土地乙節，則為游木枝、林許錦圓所否認，並以 前詞置辯。本院茲就游正賢所有系爭土地是否係屬袋地？游 正賢得否依民法第787 條第1 項、789 條第1 項通行282 地 號、283 地號土地？又其得請求通行周圍地之範圍為何？分 述如下：
㈠按確認之訴非被上訴人有即受確認判決之法律上之利益者， 不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係
之存在與否不明確，且此種不安之狀態，能以確認判決將之 除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本 件游正賢主張其所有之系爭土地對外無適當之道路通行至公 路，有通行林許錦圓、游木枝所有如附圖所示A1、A2、B 之 土地範圍而提起本訴等情，既經林許錦圓否認其有袋地通行 權存在，且就游正賢主張通行之範圍亦為爭執，另游木枝亦 陳稱其現僅基於人情，暫時同意游正賢通行如附圖所示A1之 道路，仍得主張權利或要求支付對價等語（本院卷第43頁、 201 頁背面至202 頁），即對於游正賢得否向其主張袋地通 行權乙事並非毫無爭執，則游正賢在法律上之地位即有不安 狀態存在，縱認游正賢現確有行經系爭道路對外聯絡踏踏路 ，尚未遭林許錦圓、游木枝阻止，亦無礙其提起本件確認之 訴。是林許錦圓抗辯：游正賢現時可經由系爭道路進出，並 無人阻止其通行，尚無提起本件訴訟確認通行權必要云云， 尚屬無據。
㈡次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。查游正賢主張 ：伊所有系爭土地之東側為林許錦圓所有282 地號及277 地 號土地，另279 地號南側則與游益吉等人所共有280 地號土 地相鄰，伊目前僅能藉由279 地號經過280 地號後通行如附 圖所示A1、A2寬度約2.2 公尺之系爭道路以連接踏踏路外， 別無其他通道可連接公路等情，已據提出地籍圖謄本為證（ 原審宜調卷第8 頁、原審卷第150 頁），並經原審法院至現 場履勘明確，製有勘驗筆錄及現場照片存卷可稽（原審卷第 76頁至86頁），兩造於原審勘驗現場時，對此節亦表示並無 爭執（原審卷第77頁），自堪信與事實相符。又系爭道路位 於282 地號及283 地號林許錦圓、游木枝所有私人土地上， ，林許錦圓及游木枝雖表示現況並未拒絕游正賢通行（本院 卷第42頁），然均未承認游正賢有通行之權利。游木枝復已 陳稱：系爭道路是地主與地主間約好要留作278 地號、279 地號、280 地號、281 地號等土地通路使用，然238 地號土 地乃伊所有，其實不得通行，僅伊基於人情考量給對方方便 等語（見原審卷第174 頁、本院卷第201 頁背面至202 頁） ，堪認系爭道路應非屬供不特定公眾通行多年之既成道路至 明。再經比對地籍圖與附圖及參酌系爭道路照片（原審卷第 80頁、83頁），系爭道路之兩端分別連接280 地號土地與踏 踏路，未與游正賢所有系爭土地直接相連，而280 地號土地 即原審被告游益吉等人已於原審明確表示除非游正賢補償， 否則不同意通行（原審卷第175 頁），自無從認為游正賢所
有系爭土地已因系爭道路通行現況而與公路有適宜之聯絡。 是以，游正賢主張系爭土地為袋地，而有通行周圍地以至公 路之必要等情，足資認定。林許錦圓徒以系爭道路之存在， 即謂系爭道路係屬既成道路，系爭土地與公路已有適宜之聯 絡，非屬袋地云云，自非可採。
㈢次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人 或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有， 讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用者，亦同。民法第789 條第1 項亦有明文 。又袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人 固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不 得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之 讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之 安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路（最 高法院99年度台上字第1151號、96年度台上字第1413號判決 意旨參照）。查游正賢所有系爭土地（278 地號、279 地號 ），與林許錦圓所有282 地號土地於73年5 月11日均登記為 游德蒲所有，嗣游德蒲於83年1 月31日以買賣為原因，將未 臨接踏踏路之系爭土地讓與游正賢，復於89年3 月30日以買 賣為原因，將臨接踏踏路之282 地號土地讓與林許錦圓乙節 ，已有宜蘭縣土地登記簿、異動索引內容、土地登記謄本、 土地登記簿、異動索引內容及地籍參考圖存卷可稽（見原審 卷第50頁、63至64頁、113 至116 頁、120 頁、123 至134 頁、143 頁、150 頁、217 頁），且為游正賢、林許錦圓所 不爭執（原審宜調卷第5 頁、原審卷第104 頁、本院卷第81 頁）；至游木枝所有283 地號土地，則未曾與游正賢所有之 系爭土地同屬一人所有或曾屬同一筆土地之情形，此有土地 登記簿、光復後土地登記總簿互核可稽（見原審卷第45至46 頁、49頁、122 至138 頁、147 至149 頁、212 頁），亦為 游正賢所無異詞。則游德蒲讓與土地之前，系爭土地雖未直 接臨路，然可藉由彼時同屬其所有之282 地號土地通往踏踏 路；嗣游德蒲先後將上開土地讓與後，游正賢所取得系爭土 地雖形成袋地，已如前述，然此顯係因游德蒲前述讓與行為 所致。是依民法第789 條第1 項規定，游正賢因至公路，自 僅得通行另一受讓人即林許錦圓所有之282 地號土地，不得 對游木枝所有283 地號土地主張袋地通行權存在，洵無疑義 。是游正賢主張其依民法第787 條第1 項、第789 條第1 項 得通行林許錦圓所有282 地號土地對外聯絡公路，核屬有據 ，惟主張其亦得對游木枝所有283 地號土地主張袋地通行權
，並訴請確認就283 地號如附圖所示A1部分之土地有通行權 ，於法不合，不應准許。
㈣再就游正賢得通行林許錦圓所有282 地號土地之範圍： ⒈按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能 為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之 位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。是以。鄰地通行權 之功能固在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解 決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定 為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為 通常之使用，是於袋地為建地時，仍須將其建築需要列入考 量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不 能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院87年度台上 字第2247號、85年台上字第3141號判決意旨參照）。 ⒉經查，游正賢所有系爭土地之地目為「建」，使用分區則為 「特定農業區」，使用地類別為「甲種建築用地」，其中27 8 地號面積590 平方公尺、279 地號面積640 平方公尺，此 有土地登記謄本可稽（原審卷第113 、115 頁），可知系爭 土地確可供建築使用。又系爭土地上現有建物乃門牌號碼礁 溪鄉踏踏路65號、68號之三合院平房建築物，此有勘驗筆錄 及該建物照片可稽（原審宜調卷第17頁、18頁、原審卷第77 頁、81頁、82頁），依其外觀實已年久失修並有部分建物逐 漸毀敗，參照上開說明，系爭土地既可供建築使用，游正賢 亦主張因考量土地上之建物已屬老舊而需重新建築，則依前 揭說明，本件通行權之範圍除應擇與公路聯絡之適宜處所、 對通行地損害最小，以及通行人車之必要外，亦應將系爭土 地做為建地之通常使用需求併予列入考量。茲審酌282 地號 土地如附圖編號A2所示部分現況乃作為通道使用且與公路（ 即踏踏路）相連接乙節，業經認定；林許錦圓附表示未阻止 游正賢通行該部分土地，亦如前述。則游正賢主張其通行權 之範圍應可包括282 地號土地如附圖編號A2所示部分等語， 自堪採取。次按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最 小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於下 列標準：一、長度未滿10公尺者為2 公尺。二、長度在10公 尺以上未滿20公尺者為3 公尺。三、長度大於20公尺為5 公 尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面 積合計在1,000 平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺…」， 建築技術規則建築設計施工編第2 條已有規定；另按道路交 通安全規則第38條㈡⒈⒊規定：汽車全寬不得超過2.5 公 尺，各類大型車之全高不得超過3.8 公尺。可知系爭土地如 欲達建築之通常效用，自須以私設通路連接建築線；又現況
附圖A2所示私設通路之長度因逾20公尺以上，此參附圖所示 點位編號a-b、e-f（即系爭道路左端至右端之各連線）之點 位距離分別為75.40 公尺、76公尺即明，是依上開規定，系 爭土地所連接之私設通路路寬應達5 公尺始能供建築之用， 而符建地一般通常使用。且游正賢既得將系爭土地作為建築 之通常使用，其請求通行林許錦圓所有282 地號土地之範圍 ，亦應以汽車得通行之範圍為準，併考量系爭土地之最東側 距離踏踏路之長度已逾70公尺以上（參見如附圖所示點位距 離），顯有會車之必要，車輛行進間亦需與左右建物或圍牆 間保持一定距離以上之安全間隔各節，亦堪認游正賢以系爭 土地主張袋地通行權之道路寬度應以5 公尺為合宜。又282 地號土地如附圖A 部分之道路兩端僅各為1.2 公尺、1.1 公 尺，有宜蘭地政事務所104 年10月2 日複丈成果圖可憑（原 審卷第112-1 頁），其寬度顯然過狹。則游正賢請求得併通 行如附圖編號A2寬度1.1 公尺及編號B 寬度4 公尺，合計寬 度約5 公尺之土地等語，核自非無據。
⒊林許錦圓雖抗辯現況系爭道路已可供一般通行使用，游正賢 或其他人、車現時通行系爭道路進出，並無窒礙難行之處， 其自無通行如附圖所示B 部分土地之必要等語，並提出照片 為憑（原審卷第107 頁）。惟觀之包括如附圖A1、A2所示土 地在內之系爭道路兩側最大寬度雖約2.5 公尺（即1.2+1.3 ）、最小寬度則為2.2 公尺（即1.1+1.1 ），有宜蘭地政事 務所複丈日期104 年10月2 日之土地複丈成果圖可稽（見原 審卷第112-1 頁，即原審判決附圖二），顯然仍不敷系爭土 地建築之基本需求，無從供建地之通常使用。復者，系爭道 路分別坐落在282 地號、283 地號土地各約寬1.1 公尺，游 正賢現時雖得通行系爭道路全部，惟游木枝對於游正賢通行 其中如附圖A1所示部分土地之權利並非毫無爭執，且游正賢 無從依民法第787 條第1 項、第789 條第1 項等規定對游木 枝訴請確認袋地通行權存在各節，均已如前述，是扣除如附 圖所示A1部分之道路寬度，系爭道路僅餘如附圖所示A2部分 ，寬度未達2 公尺，除無法使系爭土地達於一般建地之通常 使用外，甚至亦因無從讓車輛通行致難達到進出土地之基本 需求使用。從而以林許錦圓指稱游正賢得通行系爭道路，故 無通行如附圖所示B 部分土地之必要云云，尚非可取。林許 錦圓復再抗辯：游正賢主張通行282 地號土地之面積高達38 4 平方公尺（116 坪），已逾該土地面積4 分之1 ，形同使 伊減損244 萬元（計算式：同地段土地實價登錄買賣價格每 坪2.1 萬元x116坪=244萬元），再加上需拆除系爭地上物及 重建估計花費52萬9820元，總計損失達296 萬9820元，拓寬
通道後亦將使伊起居處所臨接道路，破壞居住安寧，已難謂 係損害最小之方法，且失公平等語，固據提出新北市建築物 、土地改良、雜項工作物等工程造價標準表，及實價登錄資 料、估價單等件為憑（本院卷第106 頁至107 頁、188 頁至 189 頁、190 頁）。惟游正賢所有系爭土地後方為空地及部 分農作物，未見通行公路之通道，此經原審勘驗現場屬實， 有勘驗筆錄可考（原審卷第77頁），林許錦圓亦自承：系爭 土地除通行系爭道路而與踏踏路聯絡外，已無其他通行方案 可對外通行至公路（本院卷第71頁），又考以系爭土地除南 側臨接280 地號土地，並可通往系爭道路外，其東側則臨接 林許錦圓所有之277 地號、282 地號土地，此有地籍圖可參 （原審卷第150 頁），是游正賢所有系爭土地，倘非利用28 2 地號如附圖所示A2本即為系爭道路一部分及B 部分之土地 ，達到寬度約5 公尺以為通行，即需另在同屬林許錦圓所有 277 地號土地劃設一寬度5 公尺之道路供游正賢進出通行， 難認對林許錦圓較屬有利。次者，游正賢得通行如附圖所示 A2、B 土地，雖將使得林許錦圓就此範圍之土地所有權能受 到限制，惟並不會喪失土地所有權，則其以該土地面積之市 價計算其所受之損失，已乏所據。且如附圖所示A2之土地原 為系爭道路之一部分，另附圖所示B 之土地範圍則供為林許 錦圓所有門牌號碼礁溪鄉踏踏路68之1 號及68之2 號建物之 庭院使用，其上除系爭地上物即附圖所示編號1-1 '-O1面積 2.44平方公尺之磚造圍牆及編號1-2-O2長度75.50 公尺之鐵 製圍籬，以及栽種數棵樹木外，其餘均為空地，並無其他建 物或地上物等情，有照片可稽（原審卷第80頁、83頁，本院 卷第64頁、92頁、93頁），且為林許錦圓所自承（本院卷第 60頁），則林許錦圓當不致因游正賢請求通行之方案而需拆 除現居住使用建物，且其將原屬道路及空地之如附圖A1、B 土地容忍游正賢通行，亦不致過度影響其居住便利，其僅需 拆除系爭地上物、遷移樹木於適當位置再為重建及栽植，所 需花費亦應不致過於龐大，難認將受到嚴重損害，核應屬通 行必要且為損害最小之通行方式。且以此相較於游正賢所有 系爭土地面積合計1230平方公尺（即590+640 ＝1230），倘 若不能利用寬度5 公尺之道路通往踏踏路，將致其全部土地 均無法為正常使用所受之損害，則游正賢本於民法第787 條 第1 項、第789 條第1 項訴請確認就282 地號如附圖所示A2 、B 範圍之土地有通行權存在，對林許錦圓亦難認有何顯失 公平。
⒋至游正賢雖主張：依宜蘭縣建築自治條例第5 條第1 項及第 6 條第5 目及建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第
4 款等規定，系爭土地可建築總樓地板面積在1000平方公尺 以上，則其連接建築線之道路寬度自應以6 公尺為必要云云 ，並提出280 地號同意共同開發之土地使用同意書及委任書 、黃富彥建築師出具之說明書及建築設計圖、宜蘭縣政府10 5 年1 月8 日函文為憑，及舉證人即曾為游正賢規劃設計建 築之建築師黃富彥、張清標於本院之證詞為證（本院卷第77 頁、78頁、94頁至96頁、112 頁、141 頁至143 頁背面）。 惟參酌建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第3 款、 第4 款規定：「…基地內私設道路之寬度不得小於下列標準 ：…三、長度大於20公尺為5 公尺。四、基地內以私設通路 為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000 平方公尺以 上者，通路寬度為6 公尺…」，可知基地為供建築者，其私 設道路長度大於20公尺者，其寬度為5 公尺即為已足，僅在 建築基地內建築物總樓地板面積在1000平方公尺以上者，該 基地內始應留設6 公尺寬度之私設通路連接道路至灼。另經 本院就系爭土地擬新建建築使用時應留設與踏踏路相連之道 路路寬若干乙事向宜蘭縣政府函詢結果，亦據該府覆稱：「 二、按『基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應 在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準： …三、長度大於二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路 為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一０００平方公尺 以上者，通路寬度為六公尺。』為建築技術規則建築設計施 工編第2 條所明定。三、查旨揭地號土地（甲種建築用地， 建蔽率60 %，容積率180%面積）合計為1,230 平方公尺，可 興建樓地板面積約為2,214 平方公尺，故擬劃設之A 通路寬 度應至少留設6 公尺寬且與278 、279 地號土地相連，並依 前揭規則同編第3-1 條規定檢討設置汽車迴車道。」等語， 此有宜蘭縣政府106 年3 月10日函文存卷可考（見本院卷第 50頁），顯然亦認關於系爭土地為供建築所需私設通路之寬 度限制，應依前揭建築技術規則建築設計施工編第2 條據以 認定，且該函所以回覆擬劃設通路寬度應至少留設6 公尺， 實係以系爭土地「可興建」之最大樓地板面積約為2214平方 公尺為前提。是以倘系爭土地所興建建築物樓地板總面積低 於1000平方公尺，則因系爭土地通行附圖A2、B 所示通路之 長度約為70公尺，其為作為建築之通常使用所需通路最小寬 度即應為5 公尺，洵無疑義。再按民法787 條鄰地通行權之 規定，為鄰地所有權之擴張，本質上係侵害鄰地所有權人之 所有權範圍，是以鄰地通行權之目的主要在解決與公路無適 宜聯絡土地之通行問題，縱因系爭土地係建地，只需使建地 能達建地之通常使用即可，斷不可僅為使系爭土地發揮最大
之經濟效益，即要求通行他人土地必須達到寬度6 公尺。游 正賢將來如確有建築樓地板總面積達1000平方公尺之經濟效 益考量，亦非不得以其他方式或支付對價而向鄰地所有人取 得使用土地之權利，尚不得本於袋地通行權為主張，其理至 明。是其本於民法第787 條第1 項、第798 條第1 項規定主 張應規劃私設道路寬度6 公尺云云，顯非就其所有土地為通 常使用之範圍，自不足取。況查，游正賢本件就游木枝所有 283 地號土地部分因受到民法第789 條第1 項規定限制，無 從主張袋地通行權，已於前述，且其於本件就林許錦圓所有 282 地號則僅訴請就如附圖A2（寬度約1.1 公尺）、B （寬 度4 公尺）所示土地（合計寬度約5 公尺）有通行權存在， 並經本院認屬適當；且亦無再擴大其通行範圍之必要。則游 正賢徒以前揭建築法規規定，要求通行游木枝所有283 地號 土地如附圖所示A1部分，或要求通行道路寬度應達6 公尺， 均不足採取。
㈤基上，游正賢主張系爭土地就282 地號土地應有5 公尺寬之 通道供通行，並請求確認就林許錦圓所有282 地號如附圖所 示A2、B 範圍之土地有通行權存在，核屬正當。則游正賢以 追加之訴主張林許錦圓應容忍其通行並不得有妨害其通行之 行為，故應將坐落附圖所示B 範圍內之編號1-1 ' （長度2. 10公尺）及1 '-O1（長度4 公尺）所示面積合計二‧四四平 方公尺之磚造圍牆，及編號1-2 （長度71.10 公尺）、2-O2 （長度4.40公尺）所示之鐵製圍籬等系爭地上物予以拆除， 自亦無不合，應予准許。其逾上開部分請求，則屬無據，應 不得准許。
五、綜前所述，游正賢依民法第787 條第1 項、第789 條第1 項 規定，訴請確認其就林許錦圓所有282 地號如附圖所示A2、 B 部分之土地有通行權，為有理由，應予准許，逾此部分之 請求（即確認就游木枝所有283 地號如附圖A1部分土地有通 行權部分），為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部 分，駁回游正賢之請求；及就上開應准許部分，為林許錦圓 敗訴之判決，均無不合。游正賢、林許錦圓就前開各自敗訴 部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，其等之上訴均應駁回。惟游正賢提起本件 確認之訴僅在訴請確認通行權存在，並未訴請開設道路，復 經調整其聲明，已於前揭壹所述，故為期明確，爰將原審判 決主文第一項「被告林許錦圓應將宜蘭縣○○鄉○○段○○ ○地號土地內如原判決附圖二編號A 、B 所示範圍留做通路 ，供原告通行」等記載，爰予以更正如主文第三項所示。另 游正賢追加之訴請求林許錦圓應將系爭地上物即附圖編號1
-1 '（長度2.10公尺）及1 '-O1（長度4 公尺）所示面積合 計二‧四四平方公尺之磚造圍牆，及編號1-2 （長度71.10 公尺）、2-O2（長度4.40公尺）所示之鐵製圍籬拆除，為有 理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件游正賢、林許錦圓之上訴均為無理由，游正 賢之追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 賴劍毅
法 官 邱景芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
書記官 陳泰寧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。