臺灣高等法院民事判決 105年度醫上字第2號
上 訴 人 劉興國
訴訟代理人 莊振農扶助律師
複 代理 人 郭庭光扶助律師
楊凱吉扶助律師
被 上訴人 國防醫學院三軍總醫院
法定代理人 林石化
被 上訴人 詹德全
朱恆成
共 同
訴訟代理人 韓世祺律師
馬傲秋律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11
月18日臺灣士林地方法院103年醫字第3號第一審判決提起上訴，
本院於106年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人於民國105年1月1日由俞志誠變 更為林石化，有國防部令可稽（見本院卷第25頁），林石化 聲明承受訴訟（見本院卷第23頁），核無不合，應予准許， 合先敘明。
二、上訴人主張：伊於100年10月12日因腹瀉及體重減輕等原因 ，前往被上訴人國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院） 就診，經內科醫師即被上訴人朱恆成以膽管內視鏡檢查，判 斷為總膽管遠端腫瘤，於同年月31日轉由外科醫師即被上訴 人詹德全施以輝普手術（Whipple operation，下稱系爭手 術）治療，切除3分之1胃、胰頭、十二指腸、總膽管及膽囊 等器官（下稱系爭器官）後，發現僅為膽結石而非惡性腫瘤 。惟系爭手術於術前可以內視鏡逆行性膽管胰管攝影術（ER CP）做切片檢查，且為確診之常規方法，然朱恆成、詹德全 （下稱朱恆成等2人）未為術前切片檢查，致未能於術前發 現伊僅為膽結石；詹德全於系爭手術中亦未將組織冰凍切片 送病理科做初步鏡檢或以術中膽道鏡檢查，甚至未以手觸摸 患部以確認，即草率切除系爭器官，顯有違醫療常規。又詹 德全於診斷後，就治療方式僅告知伊輝普手術，並未告知術 後併發症，及有無其他替代或消極療法可供選擇，一再強調 若不進行輝普手術即會死亡，致伊因資訊不足而無從選擇判 斷下，進行非必要之系爭手術，致伊受系爭器官遭切除及消
化道術後合併機能性腸胃障礙之損害，朱恆成等2人應負共 同侵權行為損害賠償責任，三軍總醫院則應負僱用人之連帶 賠償責任及醫療契約不完全給付之損害賠償責任，爰依民法 第184條第1項前段、第185條、第188條、第195條、第227條 、第227條之1、第266條之規定，求為命被上訴人連帶給付 新臺幣（下同）403萬7,169元，及自起訴狀繕本送達翌日起 加付法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人因腹瀉、大便變灰色、皮膚變黃、食 慾變差及體重下降等原因就診，經以逆行性膽管攝影發現上 訴人壺腹周圍有3至4公分之黏膜下腫塊，以腹部核磁共振發 現上訴人因壺腹病灶造成阻塞性黃疸，但未發現有膽囊或總 膽管結石，經朱恆成等2人判斷為總膽管遠端腫瘤，由朱恆 成轉予詹德全進行系爭手術。上訴人該病灶為壺腹周圍黏膜 下腫塊，以現今內視鏡下切片技術欲取得其黏膜下組織有極 高難度，且做切片可能會產生腸穿孔或出血之併發症，而使 用切片或穿刺診斷之結果，常有誤判，故利用切片或穿刺以 確診，於臨床實務上極為困難。又術前切片檢查結果若為陰 性，仍無法推論其他部位無病灶，非必要之檢查。醫學臨床 實務上，術中切片檢查主要係應用於檢查切除器官邊緣是否 已切除乾淨而未存留癌細胞之情形，上訴人因胰臟頭及周邊 組織發炎，術中僅能觸摸到胰臟頭硬塊，無法準確得知腫瘤 位置，若術中切片僅隨機取樣硬塊檢查，縱檢查結果為良性 腫瘤，亦無法排除為惡性腫瘤之可能。上訴人之術前診斷均 顯示其並無膽管結石，術中膽道鏡檢查非系爭手術之常規檢 查，且有其侷限性，未必能發現結石存在，且無法排除有腫 瘤之可能，是詹德全未於術中以膽道鏡進行檢查，無違醫療 常規。詹德全於術前已多次向上訴人解釋須進行系爭手術之 理由、風險、切除範圍及該病灶約有一成機率非癌症等相關 事項，已盡告知義務，並經上訴人之女兒於手術暨麻醉聲明 同意書上簽名。朱恆成等2人之醫療行為符合醫療常規，三 軍總醫院亦無債務不履行情事，伊自不負損害賠償責任等語 ，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人403萬7,169元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行 。
五、經查，上訴人於100年10月12日因腹瀉及體重減輕等原因前 往三軍總醫院就診，經各項檢查，由朱恆成彙整各科醫師意
見，判斷上訴人有罹患總膽管遠端腫瘤之高度可能，於100 年10月31日，轉由詹德全施行系爭手術，切除系爭器官等事 實，為兩造所不爭執（見原審卷二第44頁），並有三軍總醫 院附設民眾診療服務處診斷證明書及三軍總醫院手術暨麻醉 說明同意書可稽（見原法院湖調字卷第14頁，原審卷一第29 至30頁），自堪信為真實。
六、上訴人主張朱恆成等2人未於系爭手術前、術中進行切片檢 查或進行術中膽道鏡檢查，又未善盡告知義務，即逕行系爭 手術，致伊受有系爭器官遭切除及生消化道術後合併機能性 腸胃障礙等損害等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯 。經查：
（一）上訴人主張術前切片取得黏膜下腫瘤組織係屬可行且為確 診之常規方法，朱恆成等2人未於術前作切片檢查，有違 醫療常規等語；惟為朱恆成等2人所否認，經查： １、上訴人提出之「壺腹癌診療指引」一文，雖論及內視鏡逆 行性膽道胰管攝影可進行切片，惟未說明切片檢查為術前 之必要檢查，並提及內視鏡切片偽陰性高達50%（見原審 卷二第13頁）；「乏特氏壺腹腺癌」一文亦提及由於切片 的深度通常不深，所以整體來說切片的偽陰性結果在20% 至35%之間」（見原審卷二第21頁背面）；「壺腹周圍癌 」一文雖提及內視鏡逆行性膽胰攝影為必要檢查，但並未 強調內視鏡切片檢查為術前之必要檢查項目（見原審卷二 第13、21、17頁背面）；而依美國國家癌症資訊網（Nati onal Comprehensive Cancer Network）有關膽管癌及胰臟 癌之處理規約，即明文表示：因此區域切片上具有困難， 故只要臨床上高度懷疑為腫瘤，即建議進行手術而無需切 片（見原審卷一第79至80頁）。再參酌台大醫院腸胃外科 雜誌（Journal of Gastrointestinal Surgery）98年間 發表之探討對壺腹病灶進行盲目性惠普手術是否合理之研 究報告結論為：「對於大於三公分的壺腹腫瘤且有黃疸的 患者強烈建議（strongly recommended）接受盲目性惠普 手術」（見原審卷一第84至87頁），可知上訴人主張醫學 文獻闡明術前應行切片檢查一節，尚非確論。
２、本件經送衛生福利部（下稱衛福部）鑑定，衛福部104年8 月25日衛部醫字第1041666599號函檢附之醫事審議委員會 （下稱醫審會）鑑定書(下稱第一次鑑定報告）之鑑定意 見（五）表示：「胰頭部腫瘤於手術前作病理切片檢查之 成功確診率極低，且檢查結果為陰性時，亦無法排除腫瘤 之可能性，故於手術前，病理切片檢查並非為絕對必要之 檢查項目」（見原審卷二第272頁背面）；醫審會106年4
月27日衛部醫字第1061663535號函檢附之醫審會鑑定書( 下稱第二次鑑定報告）之鑑定意見（一）亦表示：「術前 切片病理檢查，雖有執行時併發症發生之風險，但依目前 醫療技術，係屬可行。然即使術前切片病理檢查結果為陰 性，仍無法推論其他部位沒有病灶，病理切片檢查之結果 ，僅能提供醫療參考，並非必要之檢查」（見本院卷第12 2頁）。準此，上訴人腫瘤區域之病灶為壺腹周圍黏膜下 腫塊，於術前作切片檢查，以目前醫療技術雖屬可行，然 檢查結果為陰性時，仍無法排除腫瘤之可能性，故非屬系 爭手術前必要之常規檢查，是則朱恆成等2人未於術前進 行切片檢查，難認有違醫療常規。
（二）上訴人主張詹德全應於系爭手術中作切片檢查或術中膽道 鏡檢查，醫學文獻對此亦有說明，且施行術中切片檢查僅 需10分鐘，不影響手術進行，而患部為膽結石，非軟組織 腫瘤，詹德全應更審慎檢驗，卻未採行，顯有違醫療常規 等語。惟查：
１、上訴人所提國立臺灣大學醫學院附設醫院及財團法人臺灣 基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院所提 供之惠普手術說明書內容，係說明此種手術通常切除之範 圍及手術可能之風險，而系爭手術切除之範圍，與上開說 明書所載切除範圍相符，難認詹德全施行系爭手術有何醫 療疏失。上訴人雖另提出文章主張系爭手術應於術中進行 切片檢查（見原審卷二第25至29頁），惟該文章非屬醫療 專業之學術研究或報告，其意見尚難認係醫療常規，無從 據為有利上訴人之認定。參酌美國學者Daniel於2013年發 表在美國外科醫學雜誌（The American Journal of Surg ery）之研究報告「探討術中冰凍切片對胰臟病灶的準確 性及臨床有用性」表示：「68位因胰臟病灶而接受手術切 除的患者，只有6位（約9%）術中為了確定腫瘤為良性或 惡性而送冰凍切片檢查，且準確性只有83%」，其研究結 論為：「術中的冰凍切片對正確診斷的幫助是很有限的」 （見原審卷一第81至83頁），益徵詹德全施行系爭手術未 做術中切片檢查或術中膽道鏡檢查，未違反醫療常規。 ２、醫審會第一次鑑定報告之鑑定意見（六）謂：「手術中以 肉眼判定患部位置有其不確定性，且無論術中先將患部作 切片病理檢驗或將患部摘除作病理檢驗，當病理檢驗結果 為陰性時，仍無法排除其他部位有病灶之可能性。故術中 病理檢驗之結果，可供作參考，然無法對於手術方式之進 行有所改變」（見原審卷一第272頁背面），第二次鑑定 報告之鑑定意見（二）載明：「此類手術過程尚無法將患
部先切片作病理檢查，待檢查結果為腫瘤後，再當場繼續 切除，此係因無法當場於短時間內即獲得完整檢查結果。 何況病理檢查結果即使為陰性，亦無法排除其他部位有陽 性可能，故確認病理檢驗之結果，再決定是否續行手術， 並不可行，此類手術之進行，仍需依病人臨床病症之表現 」等語（見本院卷第122頁），足證於系爭手術進行術中 切片檢查，並非醫療常規，縱作術中切片檢查，亦僅供參 考，而無法改變手術之進行，故詹德全未於術中作切片檢 查，並無違反醫療常規。
３、上訴人主張詹德全應於術中進行膽道鏡檢查以確認上訴人 患部為結石等語。惟醫審會第一次鑑定報告表示：「…因 各項檢查結果均顯示病人膽管內無結石…故無再施行術中 膽道鏡檢查之必要，本案醫師之醫療處置，並無違反醫師 應盡之注意義務」（見原審卷第272頁），足證上訴人術 前之檢查均顯示並無膽管結石，詹德全據此檢查，並無於 施行系爭手術中施作膽道鏡檢查之必要，是詹德全於術中 未進行膽道鏡檢查，亦無違反醫療常規。
（三）上訴人主張詹德全於系爭手術前，未對其說明進行系爭手 術之理由、風險、切除範圍及該病灶非癌症之機率等相關 事項等語。朱恆成辯稱：伊巡房時有對上訴人說明，十二 指腸壺腹部有看到病灶，上訴人之臨床症狀，胰膽管之腫 瘤指數較高，懷疑是腫瘤，要轉外科醫師做進一步檢查及 後續處理等語；詹德全辯稱：伊有向上訴人解釋，關於十 二指腸壺腹部之腫瘤需要手術，及手術之適應症、方式， 亦有說明有一成病人手術後化驗是良性的，並說明手術的 併發症，包括出血、腸道吻合處滲漏、胰臟發炎、腹內積 膿，上訴人表示需與家人討論後再決定，手術前一天有對 上訴人女兒劉婉若做相同解釋，係劉婉若簽署手術暨麻醉 聲明同意書等語（見原審卷一第225頁），核與證人即三 軍總醫院之住院醫師伍希元證稱：伊陪同詹德全去會診， 詹德全有向上訴人解釋為何該疾病需要手術，有給上訴人 看檢查檢果，說明手術之原因，手術要切除之器官包含十 二指腸壺、膽管、一部分胃、膽囊、胰頭，伊在旁邊紀錄 寫手術同意書，併發症亦有紀錄在同意書上，上訴人說要 再考慮與家人討論，亦有對上訴人之女兒說明等語（見原 審卷第226至227頁）相符，並有護理紀錄記載：外科Dr. 詹德全予向病人解釋開刀事宜，病人向family討論再決定 ，及伍希元製作填載經證人劉婉若簽名之手術暨麻醉說明 同意書可稽（見原審卷一第29、207至208頁)。且上訴人 亦自承：伊女兒告知伊醫師說這很嚴重，要動手術，說要
拿掉之器官，伊當時因為膽有插管，疼痛不舒服，注意力 無法專注，身心憔悴，不願去問等語(見原審卷第一第163 頁背面至第164頁)；證人劉婉若亦證稱：手術前詹德全有 對伊說明上訴人之病況，判斷是惡性的，要用手術來切除 ；上訴人知道要手術，但因身體狀況很差，很不舒服，伊 怕增加上訴人心理負擔，未說詳細內容，伊認為上訴人應 該知道，醫生應該有對上訴人說，伊有簽署手術暨麻醉聲 明同意書等語（見原審卷一163至164、227至229頁），足 證詹德全於系爭手術前確實已對上訴人及其女兒劉婉若說 明系爭手術之相關內容，並經劉婉若簽署手術暨麻醉聲明 同意書，是上訴人主張詹德全未盡告知義務乙節，非屬可 採。
（四）基上，朱恆成等2人依系爭手術前之相關檢查結果，建議 上訴人進行系爭手術，雖未對上訴人作術前、術中之切片 檢查及術中膽道鏡檢查，惟與醫療常規無違，而詹德全於 術前已說明系爭手術相關內容，並無未盡說明義務之情事 。上訴人主張朱恆成等2人具有醫療過失，應負共同侵權 行為損害賠償責任，三軍總醫院應負僱用人之連帶賠償責 任及醫療契約不完全給付之損害賠償責任，即非可採。七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第 188條、第195條、第227條、第227條之1、第226條之規定， 請求被上訴人連帶給付403萬7,169元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由， 不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
醫事法庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 蕭錫証
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。