最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一二六九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 張居德律師
上 訴 人 甲○○
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上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十一年四月十日第二審判決（九十年度上訴字第一七
三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第
三九二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴理由略稱：（一）伊事後始知甲○○有找人欲教訓林志文，惟原判決就伊事先有無與甲○○共同謀議部分，事實記載：乙○○教唆殺人犯意起於民國八十七年四月初，與理由內記載甲○○之供述：「五月十三日左右乙○○才知此事。」不合，並有八十七年五月十七日乙○○及甲○○的偵訊筆錄、八十七年十月二十一日甲○○的偵訊筆錄可查。又理由欄先引用甲○○之供述認係欲製造假車禍讓林志文住院，後又謂甲○○與乙○○於八十七年四月初已共同謀意殺害林志文，原判決有理由矛盾之違法。（二）乙○○僅於八十七年五月十四日借票給甲○○，並於同年月十五日提領現金借款給甲○○，而甲○○分別於八十七年四月三十日、同年五月十三日、同年五月十四日交付給林軒光等人之新台幣（下同）三十萬元、二十八萬元、及二十萬元現金等情，與乙○○無涉，此有彰化縣北斗鎮農會信用部0000000000－0帳號客戶往來交易明細表可稽。縱認為乙○○事後交付支票與現金是為了支付酬金，最多也只成立幫助犯，而非教唆犯；又林軒光等人既未因甲○○的教唆產生犯意，則乙○○事後支付款項自不成立犯罪。原判決認伊與甲○○事先共同謀意，有認事不憑證據及適用法則不當之違法。（三）縱認乙○○與甲○○間有共同謀意，但渠等犯意僅在教訓被害人，並非教唆殺人之犯意。此有八十七年五月十七日乙○○及甲○○偵訊筆錄、八十九年八月二十五日乙○○與甲○○於第一審訊問筆錄可稽。原判決認乙○○有殺人之意，乃判決不適用法則及
認事不依證據之違法。（四）林志文對支票及款項如何應用並不過問，全權交給乙○○處理，此有乙○○於八十七年七月十日偵訊筆錄、八十九年八月二十五日、九月二十日、九十年十二月六日訊問筆錄、九十一年三月二十七日審判筆錄，甲○○八十九年九月二十日訊問筆錄、九十年十二月六日審判筆錄，林志文九十年十二月六日、九十一年三月十一日訊問筆錄可知，原判決對乙○○先後交付四紙支票及六十萬元現金究為借款或酬金未加詳查，又不採有利於伊之證詞，有認事不依證據之違法。（五）甲○○或稱要教訓林志文，或稱與林志文間有土地糾紛，委託林軒光等人代為處理，均未提及要殺人之目的，此有甲○○八十七年五月十七日、同年七月十日、十月二十一日偵訊筆錄、八十九年八月二十五日訊問筆錄、九十年十一月十二日、同年十二月六日訊問筆錄、九十一年三月二十七日審判筆錄，賴良玉八十七年七月二日偵訊筆錄、八十九年九月二十日訊問筆錄、九十年三月二十八日訊問筆錄、林良達九十一年一月十日訊問筆錄、及林志文坦承與甲○○有債務糾紛（八十九年八月二十五日訊問筆錄）可稽，原判決以林軒光顯與他人矛盾而有瑕疵之證詞為據，有認事不依證據之違法。（六）乙○○行使偽造取款憑條與詐欺罪間為牽連犯，原判決漏未論列，逕以「行使偽造私文書」、「詐欺」、「教唆殺人未遂」間有方法結果關係，為牽連犯，原判決適用法則不當。（七）乙○○於發現林志文失蹤後立即報警，並請原審法院向警方調閱相關報案紀錄，惟原審對此有利之事實未予調查亦未說明理由，有應於審判期日調查而未予調查之違法云云。又上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）有關未經許可，持有砲彈部分，伊自首並配合警方起獲其持有之全部槍彈，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段減輕或免除其刑，原判決依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，顯有適用法則不當。（二）伊所持有之未爆彈藥，乃置放於浴室浴缸中以水覆蓋，情節尚屬輕微，雖已逾行政院函示自動報繳之自首期間，然犯罪情節與嚴重職業性犯罪為欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，相去甚遠，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定免刑，有理由不備之違法。（三）原判決認四紙支票因尚未填載發票日而未構成偽造有價證券，則是否即可認另涉有偽造文書罪，已有可疑；況無效票據發票人並無負擔任何債務，則單純使用其印章蓋用票據，仍不生損害於該發票名義人，原判決未說明何以成立偽造文書罪，有理由不備之違法。（四）伊並未於偵查中承認教唆林軒光等人殺害林志文，偵查筆錄之記載與伊於偵查中之供述歧異，原審並未勘驗偵查錄音，乃無證據證明伊偵訊自白之任意性，原判決有不依證據之違法。（五）檢察官在第一次偵訊時，即以誘導方式訊問，並未調查伊究竟有無教唆殺害林志文，
伊之自白並非出於完全明白檢方訊問而為，不得據此為不利於伊之認定。且伊初始並未承諾以一百五十萬元委託林軒光，反而林軒光等人之作法是在訛詐甲○○及林志文之財物，彼等素行不良，不得片面相信其言；又伊當初是告訴證人林檮棋「有土地糾紛要處理」，並非欲殺害他人，再依張瑞昌於偵查中之供述（詳偵查卷第十二頁），足見伊只是要林軒光教訓林志文云云。惟查原判決關於上訴人乙○○、甲○○教唆殺人未遂部分，依據乙○○、甲○○不利於己之部分自白、被害人林志文之供述、同案被告林軒光及賴良玉之供述、賴良玉所立收受甲○○三十萬元之收據一紙、乙○○與甲○○共同簽發未填載發票日期之被害人支票四紙、彰化縣北斗鎮農會八十七年六月十八日北鎮農信字第七八０號函附之取款憑條影本、乙○○簽發之支票票頭、客戶往來明細表及支票影本、他項權利證明書影本、土地抵押權設定契約書影本及台灣雲林地方法院民事執行處通知等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載關於教唆殺人未遂之犯罪事實；又依憑甲○○不利於己之自白、證人陳盈雅之證言、扣案之軍用一０五公厘榴彈砲一枚、彰化縣警察局八十七年五月二十日（八七）彰警刑字第三五０八０號函等證據，資以認定甲○○有原判決事實欄所載關於未經許可持有砲彈之犯罪事實；因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○教唆殺人未遂部分不當之判決，依連續犯、牽連犯之例，從一重改判分別論處乙○○、甲○○教唆殺人未遂各罪刑；又維持第一審論處甲○○未經許可，持有砲彈罪刑之判決，駁回甲○○此部分在第二審之上訴；均已詳述其所憑之證據及理由。對於乙○○否認有教唆殺人未遂犯行，辯稱：甲○○向伊借票，伊根本不知要殺林志文，甲○○僅說要請人處理事情，順便幫伊教訓林志文，且上開支票帳戶因伊與林志文共同經營海產店，故平日即得林志文授權使用云云，以及甲○○否認有教唆殺人未遂犯行，辯稱：本來就沒有殺人意圖，給同案被告林軒光的一百五十八萬元只是請其處理與林志文間土地抵押權設定之糾紛云云，認均不可採；又警訊自白不可採，及證人林良達之證言不足為上訴人等有利之證明；分別在判決內詳加指駁並說明其證據取捨及判斷之理由。另公訴意旨以：乙○○夥同甲○○共同竊取林志文之印章一枚及上揭彰化縣北斗鎮農會信用部支票存款帳號所請領之票號ＦＡ0000000、ＦＡ0000000、ＦＡ0000000、ＦＡ0000000空白支票用紙四紙，二人復共同意圖供行使之用，分由乙○○盜用被害人之印章，加蓋印文於支票紙上，並由甲○○於支票紙上填寫金額，偽造如原判決附表（下稱附表均同）編號一至四所示面額分為四十萬元、三十萬元、十萬元、十五萬元之支票共四紙，甲○○隨即持附表編號一至三之支票共三紙連同自備之現金二十萬元，交付予林軒
光、「阿凱」二人以行使之；因認乙○○、甲○○涉犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪嫌等情部分，經綜合調查證據之結果，認上開部分上訴人等二人之犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與上訴人等上開有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形定其取捨。故證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，不能謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原判決對於上訴人等殺人未遂部分及甲○○未經許可持有砲彈部分之犯行，已說明其所依憑之證據及證據取捨、判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，對於上訴人等之辯解認均不可採，亦在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）所指部分，原判決理由內業已說明甲○○未經許可，持有未爆彈，而於犯罪偵查機關尚未知悉犯罪事實前，主動接受裁判，並報繳其所持有之上開砲彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，依法減輕其刑，且依刑法第六十六條但書規定，其減輕得減至三分之二（詳原判決第十六頁，第一審判決理由內亦同說明，見第一審判決第一二頁），原判決理由內雖漏引槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項之法條，而誤引刑法第六十二條前段（見原判決第一七頁），及疏未對第一審判決據上論結欄之誤引加以更正，然就其此部分所量處之徒刑為有期徒刑貳年以觀，顯係依上開條例第十八條第一項，並依刑法第六十六條但書得減至三分之二之規定，量處其刑，前開疏誤顯與判決本旨不生影響，屬裁判更正問題，尚難據為適法之第三審上訴理由。甲○○上訴意旨（二）所指部分，查屬法官自由裁量之範圍。原審以第一審判決既已斟酌其犯罪情節、手段、生活狀況及犯罪所生之危險，已記載於判決理由內，並以甲○○報繳持有砲彈又已逾自動報繳之自首期間，認第一審量刑並無違法予以維持，為原審職權之適法行使，不能指為違法。甲○○其餘上訴意旨所指，及乙○○上訴意旨所指各節，原審已加審酌、論斷，或屬原審得本於職權裁量之事項，已在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，揆之上開說明，為其職權之適法行使；或為單純事實之爭執，並不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，核均非適法之第三審上訴理由，應認上訴人等之上訴為違背法律上之
程式，予以駁回。至上訴人等牽連所犯之刑法第三百三十九條第一項詐欺罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款之規定，屬不得上訴第三審之案件，上訴人等此部分之上訴自為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 十七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十四 日 Ｋ