最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一二六七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十一年五月九日第二審判決（九十一年度上訴字第四四八號
，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二０七三
八號「第一、二審判決均誤為第二０七八三號」），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：伊所任職為服務生之克來大飯店，前門乃面臨小巷之單行道，後門則車水馬龍，難以長時駐足，本件承辦員警劉○文竟證稱在飯店後門觀察很久，發現大陸女子進入飯店，顯無可能，且該員警如何能因在樓下觀察，而得悉該大陸女子係直上客人所在之十二樓？原審未就此詳加查明，以證明員警所供不實，自有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。客人陳○誠已指稱其警詢筆錄係遭警以「通知家人來領」之脅迫下，為免多事而不得已簽認，應不具證據能力，且就其所言與員警所述關於大陸女子到達之時間，亦有二十分鐘之差距，足見不實，原判決竟採該陳○誠之警詢筆錄，作為認定上訴人犯罪之證據，亦有違證據法則。事實上，上訴人在員警臨檢時，並不在現場，證人謝○德亦證實當時上訴人已請假離開，原判決對此有利於上訴人之證據不予採信，僅以客人陳○誠無法提出大陸女子之姓名、電話號碼，不採信其所供係自行與大陸女子認識，並安排約會事宜，遽行憑空認定係由上訴人居中媒介性交易，顯有判決不備理由之違法云云。惟查原判決係依憑陳○誠在警詢中，直指上訴人為其媒介大陸籍小姐鄧群芳完成性交易，代價新台幣（下同）二千五百元；員警劉○文在第一審亦證稱確有在上訴人任職之克來大飯店查獲本件賣淫之大陸女子；上訴人則對於陳○誠係客人，給伊二千五百元，要伊幫忙叫按摩小姐之情，坦認不虛，復有現場臨檢紀錄表可參考等證據，認上訴人有原判決事實欄所載之犯行，乃維持第一審論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。對於上訴人矢口否認犯罪，以伊收取陳
○誠二千五百元後，適有陳○誠認識之小姐來訪，伊遂先行外出探母，未安排按摩小姐給陳○誠，員警臨檢時，伊即不在場，且事後扣除三小時之房間費五百元後，將按摩費二千元歸還陳○誠，該被查獲之女子係陳○誠朋友，非伊媒介云云之辯解，認係飾卸之詞，與該飯店主任謝○德、男客陳○誠臨訟串飾、翻供迴護之證言，均不足採信，已依調查所得之卷證資料，逐一詳加指駁。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨猶執陳詞，置原判決已明確論斷，詳細說明之事項於不顧，指摘原判決有採證違法、理由不備之情，並仍為單純之事實上爭執，殊非適法之第三審上訴理由。至員警如何獲取情資，埋伏查獲犯罪，要屬犯罪偵查技巧之範疇，非關犯罪構成要件事實，原審不予調查，亦難認有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十二 日
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