最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一二０七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十一年五月二十三日第二審更審判決（九
一年度上更㈠字第一七九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署八十七年度偵字第一六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與其夫沈錦文（業經判刑定讞）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先後於民國八十七年二月初及二月十日，在嘉義縣大林鎮○○路十七巷三十三之二號，以新台幣（下同）一萬三千元、三萬九千元之價格，向黃堃財（業經判刑定讞）販入約一台錢及一台錢半重之海洛因。又於同年二月初，由沈錦文以電話向綽號「阿明」販入價值二萬二千元，重約二台錢之海洛因。而分別於同年一月初及二月七日，由被告負責在雲林縣斗南鎮○○里○○街五十一號住處接聽購毒者之電話，另由沈錦文將摻有海洛因之香菸二支，以每支一千元之代價，分別在前址及附近巷口等地，售賣予張尚勝施用。又在前開期間內，以相同之方式，將每包價格三千元之安非他命售賣予張尚勝三次，另自同年一月間起至二月九日止，在前址，以每支一千元之價格，每次售賣摻有海洛因之香菸五支予張凱順，計四、五次，因認被告與其夫沈錦文共同涉犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪（起訴書誤載為藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪）及修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告犯罪，爰維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日
常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。公訴人以被告與其夫沈錦文共同販入毒品時，均在場參與，業據共同被告沈錦文、黃堃財、張凱順、曾信貴供述在卷，顯然知情其夫沈錦文購毒意在販賣為其論據。第查被告與其夫沈錦文均為吸毒之人，沈錦文先後所販入之毒品僅一台錢、一台錢半、二台錢，數量非多，而其所售賣予張尚勝、張凱順之毒品亦僅摻有海洛因之香煙二支、五支及安非他命三千元而已，該等毒品數量亦甚微，毋需合二人之力共同販賣？原審以被告不知其夫有販毒情事，摒棄上開共同被告之證詞，不採為被告犯罪事實之證據，此乃其取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。又查刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。公訴人復以被告電話之監聽錄音帶譯文為論罪依據。然按監聽，除該監聽內容，行為人已就符合犯罪構成要件之具體的社會事實為充分之表述（如與購毒者約定交易時地、毒品種類、數量、價格等），在客觀上足以判斷其犯罪行為外，仍應輔以相關事證，方可資為認定被告有罪之間接證據。被告與張凱順之電話內容，僅提及「我先生叫你聯絡朋友說要拿半兩，如果有，叫你拿上來看看」（被告語）、「嫂子，阿文？」（張凱順語）、「他出去，怎樣」（被告語）、「你跟他講，他馬上會上來」（張凱順語）、「你沒有問他半兩多少？」（被告語），「沒有，還沒講」（張凱順語），「要拿東西給他看？」（被告語），「是的」（張凱順語）」等語，似為被告與販賣毒品者購毒之對話，尚非認定其與購毒者間為販毒之約定。而被告與綽號「尚勝」、「武田」、「阿遠」、「阿明」之對談，亦僅提及「阿明可能今天在忙，可能趕著出貨？」「阿文怎沒把錢匯上來」（武田語）、「量不夠，你們量都不夠」（被告語）。亦僅能認定被告與其夫沈錦文有向綽號「武田」購毒之事實，仍無從證明被告販賣毒品之行為，自均難以推定被告與其夫沈錦文有共同販毒之犯行。茲公訴人對於犯罪事實所提出之證據，既不足為被告
有罪之積極證明，或其所闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，原審基於無罪推定之原則，為被告無罪之諭知，仍屬正當合法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 十七 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 吳 昆 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 二十一 日 Ｔ