最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一一九０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
樓
選任辯護人 高明義律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年十二月二十三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第一
七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第
三四五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係桃園縣政府工務局建管課技士，負責主管辦理申請使用執照之查驗核發業務。竟基於不法圖利超倫建設開發股份有限公司（下稱超倫公司）之意圖，於民國八十四年五月間，超倫公司在桃園縣龜山鄉○○○段山外小段二四二地號內，建築十三層樓集合住宅建築物工程完竣後，向桃園縣政府申請使用執照時，利用由其主管承辦審查查驗事務之機會，明知起造人本應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出申請辦理變更設計，且建築物主要設備之防空避難設備應有良好之通風設備，而停車空間內汽車每輛停車位為寬二‧五公尺、長六公尺，但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各減二十五公分，且停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應為五‧五公尺以上，停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備，竟於現場查驗審查發現設置於上揭建築物地下一層為防空避難室兼停車場之建築物主設備「消防設備」消防泵浦室經變更位置在汽車坡道下、電氣設備電機及發電機房變更位置在原設計消防泵浦室位置，均與核定之工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工；且該防空避難設備兼停車場內未依核定設計工程圖說設置機械通風設備，而申請原核定設計停車位數為寬二‧五公尺、長六公尺者有二十停車位，寬二‧二五公尺、長五‧七公尺者有八停車位，但實際竣工時未符合該法定設計寬度及長度者之停車位多達十七車位之多。又停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度本應為五‧五公尺以上，而實際竣工時停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度僅三‧五公尺等多項不符核定工程圖樣或上揭建築法令規定之情事，本應依法通知起造人超倫公司修改上揭不符規定情事再報請查驗，卻不遵上揭規定，將此不實事項逕行於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關竣工建
築物與核准圖樣是否相符，防空避難設備是否合格二欄，予以登載符合規定，並據以發給使用執照，致損害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於支出鉅額修改費用之利益，因認被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條、第二百十六條等罪嫌。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決謂桃園縣政府建管課核發建物使用執照時，一向未就電氣室與消防泵浦室之位置、地下室通風設備予以審核，因非屬建物之主要構造或主要設備，於法並無不合。被告核發建物使用執照時，未審核電氣設備電機及發電機房、消防泵浦室、防空避難室兼停車場內之機械通風設備，難指有何違失可言。且本案建物地下室確有機械排風設備之設計，惟建物設計圖上並未特別標示出通風設備，水電設計圖始標示有通風設備等情，分據建築師林福群及其事務所人員田文通證述明確。是被告辯稱審核時建物設計圖上未標示出通風設備等語非虛，其就未核定之設備未予審查，而核發使用執照，難謂有登載不實之情事云云（見原判決第六頁第五行至八行、第十三行至十六行，第七頁第二行至第四行）。但建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照……其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗……」第三項規定：「第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」而依台灣省建築管理規則第三十三條規定，主要設備係指「一、消防設備……五、防空避難設備。六、附設之停車空間。」另建築技術規則第一四四條第六款規定：「防空避難設備之設計及構造準則規定如左：六、避難設備應有良好之通風設備及防水措施。」；第六十二條第二款規定：「停車空間之構造應依左列規定：二、停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備。」是防空避難設備及附設之停車空間均為建築物主要設備，本案建物地下一層為防空避難室兼停車場，依上開規定既須設置通風設備且確有機械通風設備之設計，該通風設備似屬防空避難設備及附設之停車空間之附屬設備，為該建築物之主要設備。則該主要設備是否已依法完成機械通風設備之施工，為被告核發使用執照時依法應審查之事項之一。原判決依證人李憲明之證言判斷地下室通風設備非屬建物主要設備，無須審查云云，與前揭建築法令之規定相違背。又起造人申請建造執照時應備具工程圖樣及說明書，復為建築法第三十條所明定，倘如原判決所稱建物設計圖上並未特別標示出通風設備，則當初如何能通過審查獲准核發建
造執照？原判決逕認「本案被告對於未核定之設備未予審查，而核發使用執照，難謂有登載不實之情事。」（見原判決第七頁第四、五行）未說明認定本件防空避難設備兼停車場並無核定機械通風設備之理由，亦有未合。又證人即原桃園縣政府工務局建管課職員趙楨琪於檢察官偵查中證稱：「建物本身應具有之消防設備及機電室及消防通風排煙設備須已設置完畢，經檢查通過才能核發使用執照」（見他字卷第一二五頁第五至七行）。另被告所登載之使用執照審查表共列有十四項審查項目，全部均經被告打勾審查通過，其中第二項為「有無檢附原執照、圖說副本及照片」，第七項為「竣工圖是否齊全」，是被告審查時除原建物設計圖外，當另有齊全之竣工圖可供核對，該竣工圖是否有標示通風設備？原判決未予論究，遽採信被告所為無從審核通風設備之辯解，亦嫌速斷，難謂適法。㈡按公務員除依法律之規定執行職務外，其上級長官或機關依相關法律所發布之命令，仍屬公務員執行職務所應遵行。而公務員依法核發建物使用執照時，必須依據使用執照審查表上所列之各項事項，經審查合格後始得核發使用執照。該審查表上所列之事項，縱有部分項目，為建築法第七十條所未規定，但此乃公務機關本於權責所頒行之單行規定，為從事建築管理工作之公務員於核發使用執照所必須遵行，不得以其超出建築法第七十條規範範圍，即可不予遵守。原判決理由謂建管人員依建築法第七十條第一項之規定，僅審查建築物其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，主管機關即須發給使用執照，建管人員並非必須審查全部設計圖樣與竣工之建築物均屬相符，才可核發使用執照云云（見原判決第四頁末一行至第五頁第二行），已有未當。依檢察官勘驗現場之結果及超倫公司負責人王治中、電機安裝人員張進明及消防系統工作人員林俊輝於檢察官偵查中所稱位置均未變動過，電機、消防管線一開始即裝置，固定現在位置未曾變動等情。本件建築物一開始似未依核准之建築圖說施工。被告於使用執照核發審查時，明知竣工建築物與核准圖說不符，而在該審查表第六項「竣工建築物與核准圖樣是否相符」逕認為相符，而准核發使用執照，能否謂無公務員不實登載犯行，非無研究之餘地。又建築法第三十九條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理，但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」所謂「不變更建築物設備內容或位置者」其真意為何？本件建築物之消防泵浦室經變更位置移至汽車坡道下，電機及發電機房則變更位置移至原設計之消防泵浦室位置，是否屬建築物設備內容或位置之變更？亦待釐清。原判決未詳加調查審酌，遽認「公訴人所指之消
防泵浦室、電機及發電機房應係建築物本身之位置，非屬建築法所稱之消防設備、電氣設備，而機械通風設備則屬空氣調節設備，……均非屬建築物之主要構造或建築物之主要設備，縱有變更位置，僅依建築法第三十九條但書規定辦理即可，無須為設計變更之申請」云云（見原判決第五頁第十二至十六行），尚嫌速斷，自難昭折服。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十一 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十八 日 V