最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一一０四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
寮41
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十一年五月七日第二審判決（九十年度上
訴字第一四三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九
年度營偵字第一三六七號、九十年度營偵字第五二一號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○基於販賣第二級毒品之概括犯意：㈠、於民國八十八年十一月間某日及同年十二月初，連續二次在台南縣白河鎮省立白河商工附近，分別以新台幣（下同）六萬元、五萬元價格，販賣安非他命予張博文施用。㈡、於八十九年五月十五日至同年六月十三日間，連續三次在同鎮○○路之龍虎閣，各以三千元價格，販賣安非他命予吳任哲施用。㈢、於八十九年七月初至七月底，連續五次在同鎮○○街六十四號住處，各以一千元價格，販賣安非他命予葉安植施用。㈣、於八十九年七月間，連續三次在上開住處，以五百元至一千元不等之價格，販賣安非他命予王建發施用。嗣因警員查獲吳任哲、葉安植、王建發施用毒品，及張博文欲痛改施用毒品惡習，提出檢舉，始查出上情。認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告連續販賣第二級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟按證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，否則即屬違背證據法則。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如事實尚非明確，基於公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。經查：㈠、證人葉安植於警詢、檢察官偵查及審判中均證稱其於八十九年七月間自家中撥打被告之0000000000號行動電話購買安非他命多次，並明確指認被告之口卡片（警卷第六、七、十一頁，營偵字第一三六七號卷第五十五至五十六頁，第一審卷第十四頁）。雖其先後陳述購買之時間、次數與價格略有出入，然就其於八十九年七月間多次打電話
向被告購買安非他命之基本事實陳述仍相一致。又卷附被告使用之第0000000000號行動電話通話紀錄，自八十九年五月二十一日起至同年七月三十一日止之二千餘次通話中，僅八十九年七月二十三日（一次）、七月二十九日（三次）與葉安植家之第000000000號電話有所聯絡，且該四次電話均自葉安植家中撥打給被告（營偵字第一三六七號卷第九至五十二頁），適與葉安植所述於八十九年七月間自家中撥電話給被告之情節符合。證人即葉安植之父葉寶龍雖稱八十九年七月二十九日晚上之三次電話係伊所撥打，伊時常聯繫被告泡茶、打小牌。倘所言屬實，何以八十九年五月二十一日起至同年七月二十二日間均無任何聯絡？葉寶龍對於長期未以電話聯絡之人，突於八十九年七月二十九日深夜密集撥打電話給被告欲泡茶、打牌，豈合於常情？葉安植又何能知悉其父曾於八十九年七月間多次撥打被告之行動電話？葉安植與被告雖無深交，為購買安非他命施用，深夜密集撥打電話給被告，是否全無可能？原審對以上事證，未詳予審酌，即為被告有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，難謂合於證據法則。㈡、葉安植於第一審證稱：「（被告有無販賣毒品給你？）有。我聽朋友說被告有在販毒，就去他家買，其他證人我只認識吳任哲，我知道吳任哲也有跟被告買……任哲也是去他家買的」（第一審卷第十四頁），其意係指伊由朋友處得知被告販賣毒品，因而至被告家中購買毒品，伊知道吳任哲也向被告購買毒品之情形而言，似係親身聞見被告販賣毒品予吳任哲之事實。原判決理由二之㈡謂「……然該證人既同時供稱係聽朋友說被告在販毒云云，顯見該證人之證詞並非在場親聞目睹，而係傳聞而來，亦不足資為被告不利之認定」，不無曲解葉安植之證言，從而原判決認葉安植之此項證言為傳聞證據而無證據能力，即與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違法。㈢、證人張博文為戒除毒癮，具狀檢舉其施用毒品來源係向被告購買，且於檢察官偵查、第一審及原審調查、審理中，迭次具結證述多次向被告購買安非他命施用，係先以電話聯絡被告，再至被告家中取貨，被告未將毒品放在家中，而放在台南縣白河鎮白嘉加油站附近斜對面連棟透天店面內，整編前地址為白河鎮庄內里八十幾號，伊知道地址，伊曾向被告買一輛汽車，價款已付清，事後被告要求提高價金，伊不同意，證人吳俊升不知被告欲提高價金之詳情，伊與被告無任何恩怨等語（他字卷第一至十頁、第三十一頁，原審卷第五十八頁至六十一頁、第九十五頁）。其先後陳述購買之時間、次數與取貨付款方式固稍有出入，然就其於八十八年十一、十二月間在白河商工附近被告住處購買安非他命二次之基本事實陳述仍相一致。張博文既稱被告未將毒品放在其家中，則台南縣警察局白河分局於八十九年八月二十一日搜索被告居住之台南縣白
河鎮○○街六十四號，未查獲任何毒品，自屬當然。檢警雖未進一步搜索張博文所指被告藏放毒品之台南縣白河鎮白嘉加油站附近斜對面連棟透天店面，然吳任哲、葉安植、王建發及張博文皆供述彼等有施用安非他命，張博文且在強制戒治所施以強制戒治，吳任哲、葉安植、王建發三人復於警詢時採尿送驗，則彼四證人是否有施用毒品之事實？倘屬肯定，彼等皆證述施用之安非他命係向被告購得，是否仍不能互為彼等供述之補強證據？自非無研酌之餘地。實情如何？攸關被告罪責之有無，基於公平正義之維護，即有究明之必要。原審未予澈查釐清，復未將以上各事證予以綜合觀察判斷，而逐一否定其與待證事實之關連性，遂至推認張博文積欠被告八萬元車款未付，係挾怨誣陷而為有利被告之認定，非但違背證據法則，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十八 日 Ｋ