最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一０四七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
2之6
8號
戊○○
65號
樓之3
丙○○
號
（送達代收人：鄧國璽律師）
乙○○
之1號
（送達代收人：宋國城律師）
丁○○
145
上 列一 人
選任辯護人 蔡勝一律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十三年三月十八日第二審更審判決（九十二年度上
更㈠字第二五三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七
年度偵字第三五七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定廖春生向林務局屏東林區管理處（下稱屏東林區
管理處）所承租六十九林班地（面積一點一二公頃），其上種植
之孟宗竹、桂竹等枯死殆盡。民國八十年間，上訴人即被告丁○
○有意砍伐該林地上非廖春生所種植之原生樹木，遂向廖春生受
讓該林地之承租權。丁○○乃委託屏東林區管理處六龜工作站之
巡山員，即上訴人亦即被告戊○○於同年九月九日以廖春生名義
代為申辦承租及砍伐事宜。戊○○為使丁○○取得該林地砍伐權
，遂以廖春生名義，夾帶樹種變更申請書，將有關資料送交六龜
工作站審核。由不知情之段明財承辦，段明財再交予戊○○調查
。戊○○明知廖春生依契約所種之桂竹、孟宗竹，已枯死殆盡，
租地內之天然生幼林非經廖春生撫育而成林，並不符合租地造林
聲請變更樹種之條件。竟與丁○○共同基於行使公務員登載不實
公文書之概括犯意聯絡，由戊○○在「承租地造林成績調查表」
內，除填寫契約樹種桂竹外，另填入非契約之樹種楓香、相思樹
、油桐，及成活率百分之七十二點零九等不實事項後，送交段明
財呈報屏東林區管理處核准廖春生續租前開林班地，並准將該林
地之契約樹種變更為楓香、相思樹、油桐、桂竹。嗣丁○○於八
十二年三月十七日，經屏東林區管理處核准向廖春生受讓該六十
九林班地之承租權後，於八十三年一月二十日委託戊○○代向六
龜工作站申請砍伐前述林班地之樹木。六龜工作站遂指派技術員
即上訴人亦即被告甲○○前往調查。甲○○因疝氣甫手術出院，
自覺身體虛弱，無力前往現場勘查。明知上訴人即被告丙○○係
巡山員，僅為技術士，不得從事造林地之測量。竟未向上級呈報
改派其他技術員前往，而私下委請丙○○代其至現場勘查。同年
五月九日，丙○○至前述林班地，並未實際測量，而與戊○○、
丁○○基於共同行使登載不實公文書之犯意聯絡。明知丁○○申
請砍伐之林地面積僅為一點一二公頃，及卡車路僅約一百公尺，
乃任由丁○○之指界，於申請砍伐區外之東北方林地釘定約四點
五八公頃之範圍；並在原定卡車路之東南方，另定一條長約七百
三十公尺之卡車路；且於原定路線之外另釘卡車路界木。戊○○
則在上開非申請砍伐區做每木調查。旋戊○○將每木資料草稿交
予丙○○，丙○○再據以謄寫調查結果有相思樹一百二十八棵、
油桐一百十五棵、楓香二百二十七棵、江某三十一棵、什木一百
九十六棵、楠木四十二棵、樟樹六棵、烏心石一棵，及卡車路障
礙木有什木二十九棵、楠木四十三棵、樟木十一棵、楓香八棵等
不實之事項，於「每木調查手簿」上。並繪製不實之「實測圖草
稿」後，交予不知情之甲○○。甲○○明知其並未至現場勘查，
及丙○○不得為現場勘查表之製作，竟依據上開丙○○所交付之
「每木調查手簿」及實測圖草稿，將丙○○所繪製之卡車路五十
公尺截彎取直估算為一百公尺後，製作成正式之每木調查表及測
量圖。且在其上蓋用其本人及丙○○之職章，表示係其與丙○○
所測量而為不實之記載後，呈報屏東林區管理處審核，而發給採
運許可證。另丁○○於同年五月二十六日將其承租之六十九林班
地申請砍伐權，以新台幣（下同）一百二十五萬元讓售予上訴人
即被告乙○○。約定由丁○○負責砍伐卡車路上之障礙木，乙○
○則負責砍伐砍伐區之林木。丁○○知悉該六十九林班地經核准
砍伐之區域僅一點一二公頃，且界木所在之砍伐區○○○路之位
置、範圍，均與原承租契約及屏東林管處所核准者不符，乃意圖
為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自同年六月二十日起至
八月三日止，僱用不知情之工人數人，連續竊取前述非核准之卡
車路七百三十公尺之障礙木得手。而乙○○明知丁○○所讓售之
林班地砍伐範圍達四點五八公頃，顯與採運許可證所載之一點一
二公頃不符，竟與丁○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯
意聯絡，自同年八月二十六日起至九月七日止，由乙○○出資，
委由丁○○僱用不知情之工人數人，連續盜伐核准砍伐區東北方
之林木，盜伐面積達三點八三公頃。盜取楠木、櫧櫟、江某、樟
樹、楓香、什木等林木材積共六百零七點九七立方公尺，山價計
九十七萬二千五百八十七元。而丁○○盜採卡車路之林木材積共
一百二十二點五八立方公尺，山價共二十三萬七千七百十五元。
當時為屏東林區管理處六龜工作站巡山員之丙○○，曾於同年六
月下旬至九月上旬，先後七次至現場巡視，明知上情，竟基於圖
利丁○○、乙○○之犯意，故意隱瞞該非法砍伐之事實，而不呈
報上級，致乙○○、丁○○竊取上述林木得逞等情。因而撤銷第
一審關於被告等部分之判決，改判論處甲○○行使公務員明知為
不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾
；戊○○、丁○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登
載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾；丙○○依據法令
從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；乙○○連續為搬
運贓物，使用車輛，結夥二人以上僱使他人竊取森林主產物罪刑
（丙○○、丁○○係依牽連犯關係，從一重處斷），固非無見。
惟查：㈠最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選
任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護；又依法應用辯
護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違
背法令，刑事訴訟法第三十一條第一項、第三百七十九條第七款
分別定有明文。本件檢察官起訴丁○○涉犯貪污治罪條例第六條
第一項第四款之罪，該罪最輕本刑為五年以上有期徒刑，自屬應
用辯護人案件。而於原審審判中未經丁○○選任辯護人，乃原審
未指定公設辯護人為其辯護，即逕行判決，自屬違法。㈡九十二
年二月六日公布增訂之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「
法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人
證之規定。」並於同年九月一日施行。本件原審自九十二年十月
十六日行準備程序，迄九十三年三月四日審判期日，就乙○○、
戊○○、甲○○部分，分別調查共同被告丁○○、丙○○時，並
未依前開規定適用人證之調查程序，俾使丁○○、丙○○分別立
於證人之地位而為陳述，致不當剝奪乙○○、戊○○、甲○○分
別對於具證人適格之丁○○、丙○○行使詰問權之機會，而逕以
丁○○、丙○○所為不利於乙○○、戊○○、甲○○之供述，為
其論處乙○○、戊○○、甲○○罪刑之證據，其所踐行之訴訟程
序難謂適法，且有判決不適用法則之違背法令。㈢行為後法律有
變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件
及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適
用。八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項
第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五
年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。第八條後段
規定：犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕
其刑。而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六
條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私
人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元
以下罰金；第八條第二項前段規定：犯同條例第四條至第六條之
罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕
其刑。九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：對於主
管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人
不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台
幣三千萬元以下罰金；第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定
，則未修正。倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，
直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符
合行為時法、中間法及裁判時法之犯罪構成要件，因其最高本刑
均為五年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，固以八十一年七月
十七日修正公布之貪污治罪條例所定一百萬元以下，對被告最為
有利，自應適用行為時法處斷。但行為人如於偵查中自白犯罪，
且無犯罪所得者，依該行為時法，僅「得減輕其刑」，依裁判時
法則應「減輕其刑」；以此比較結果，又以裁判時法對被告最為
有利。原判決既認定丙○○於偵查中自白（原判決第二八頁第十
六、十七行），且其圖利丁○○、乙○○之犯行，其本身並無犯
罪所得（原判決第三０頁第十三、十四行）等情。倘若無訛，則
丙○○既已在偵查中自白犯罪，且無犯罪所得，依前開說明，上
訴人是否應依裁判時法即九十年十一月七日修正公布之貪污治罪
條例第八條第二項之規定減輕其刑？不無疑義。乃原判決未就此
詳予審酌論述，即依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條
例第六條第一項第四款之圖利罪論斷，要屬理由不備。㈣檢察官
公訴意旨認乙○○亦與丁○○等人共犯前開行使公務員登載不實
公文書犯行，而原判決就乙○○此部分被訴犯行，未予以判決，
復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈤按公
務員應遵守誓言，忠心努力，依法律及命令所定執行其職務；公
務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益；又公務員有違反公
務員服務法之規定者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑
事法令者，並依各該法令處罰，公務員服務法第一條、第六條、
第二十二條分別定有明文。本件依原判決所載，戊○○係屏東林
區管理處六龜工作站之巡山員，為使丁○○取得前開林地之砍伐
權，及使丁○○得以取得超出核淮範圍之採運權，乃先填製前開
不實之「承租地造林成績調查表」，呈報屏東林區管理處；並填
製上揭不實之每木調查資料草稿，交予丙○○謄寫「每木調查手
簿」，呈報屏東林區管理處核發採運許可證予丁○○。其後丁○
○將其不法取得之砍伐權，以一百二十五萬元讓售乙○○。則戊
○○之上開行為是否有違前述公務員服務法之規定，而構成圖利
罪？尚非全然無疑。乃原判決未就之詳加審酌敘述，要屬理由不
備。㈥刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯
罪，應以在場共同實施或在場參與實施犯罪之人為限，不包括同
謀共同正犯在內。原判決認丁○○、乙○○就盜伐前開砍伐區林
地內之林木，係犯森林法第五十二條第一項第四、六款之為搬運
贓物，使用車輛，「結夥二人以上」僱使他人竊取森林主產物罪
（見原判決第二七頁第十五至十八行）。然依原判決所載，系爭
砍伐區之林木，係由乙○○「出資」，委由丁○○僱用不知情之
工人予以盜伐（見原判決第七頁第八至十二行、第二三頁第十至
十五行）。究竟乙○○僱用不知情之工人盜伐該砍伐區之林木時
，乙○○有否在場共同實施或在場參與實施犯罪﹖尚非無疑。乃
原審未就此詳予闡述，即為前揭認定，難謂無理由不備之違誤。
㈦原判決謂甲○○明知其並未至現場勘查，而係私下委請丙○○
代其至現場勘查，且明知丙○○不得為現場勘查表之製作，竟依
據上開丙○○所交付之「每木調查手簿」及實測圖草稿，將丙○
○所繪製之卡車路五十公尺截彎取直估算為一百公尺後，製作成
正式之每木調查表及測量圖。並在其上蓋用其本人及丙○○之職
章，表示係其與丙○○所測量而為不實之記載後，呈報屏東林區
管理處審核，發給採運許可證。而就甲○○論以行使登載不實公
文書罪。則丙○○就甲○○所為上揭行使登載不實公文書犯行，
似有犯意聯絡及行為分擔，其二人就該部分犯行如何不能論以共
同正犯﹖原判決未詳加闡述，亦屬理由不備。以上或為上訴意旨
所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發
回更審之原因。又原判決就甲○○、戊○○、乙○○、丁○○不
另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一
罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十五 日 Ｍ