最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一０三一號
上 訴 人 甲○○
14弄
號6樓
選任辯護人 徐南城律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十
一月十八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第八五七號，起
訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第一一０四二
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾擔任多屆台北縣議員，於民國七十九年三月一日，就任台北縣汐止鎮（已改為汐止市）鎮長，八十二年間再度當選連任，為依據法令從事公務之人員。竟基於概括之犯意，自擔任汐止鎮長時起，即假藉回饋地方建設或攤販設立使用費名目而強行募款，並對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職務機會或身分圖得自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益。㈠、上訴人於擔任台北縣議員期間，明知依建築法第六十八條、台灣省建築物管理規則第三十二條、台北縣政府以六七北府建八字第二一二七六三號函，所頒布之防止營建工程造成髒亂應行注意事項第五項等之規定，有關建築物（含雜項建築）之起造人或承造人須領得未損壞公共設施證明，方得向縣政府請領使用執照，而上訴人自就任汐止鎮鎮長職務起，復見該鎮經建商投資興建之土地開發案日益繁榮，竟巧立「回饋地方建設基金」之名目，於該鎮建設科科員至實地審查鎮內建築物均已完成修復，而符合台灣省建築管理規則第三十二條之規定，於簽請核可發給未損壞公共設施證明時，故意留置該等簽呈，令建築物之起造人或承造人於久候不得證明，而直接至其鎮長辦公室內洽詢時，上訴人即向如原判決附表所示之被害人表示，建物起造人或承造人於該鎮因建築物獲利，亦應對地方有所回饋，而以平均建築一戶約新台幣（下同）一萬元之價格強行募款，於起造人或承造人如依約將所洽妥之金額，以配合地方建設或公共設施或文化經費等捐款名義，繳納匯入代理國庫之台北縣汐止農會第「九五一四」號專戶，或直接將現金交付上訴人，或直接代支付某工程款後，上訴人方將留置之簽呈批可，交由建設科承辦員核發未損壞公共設施證明，否則即留置不予核發，以此方法強募如原判決附表一所示之財物。嗣因多數汐止鎮民代表不滿上訴人以前開方式強行募款，於第十四屆代表會第二次定期大會決議刪除鎮公所廠商捐獻項目，惟上訴人仍片面決定續為募款，僅改以代收款之
方式存入前開農會國庫帳戶，連續使如原判決附表一所示即繳納入國庫之被害人及其他被害人，為取得該未損壞公共設施證明而不得不捐款之情形下，募得如原判決附表一所示存入國庫部分之財物及其他不詳數額之財物。嗣代表大會因見上訴人未遵決議仍連續募款，乃再經大會第十五屆第二次臨時會決議函送法務部調查局台北縣調查站調查，上訴人亦因公庫之支用程序繁複，既受制年度會計科目，又受制於鎮民代表大會之監督，無法遂其支用意願，乃與其專任秘書高永棟（自八十年十月起至八十一年六月止擔任秘書職務）基於共同犯意聯絡，由高永棟提議以鎮長即上訴人名義，於八十一年一月三十日至第一商業銀行汐止分行，設立「00000000000號汐止文化立鎮專戶」帳號，並聘知情亦有犯意聯絡之翟惠美為鎮長助理，負責開立送款三聯單予與上訴人洽商後之起造人或承造人，由其等自行持單至一銀汐止分行繳納，於收受繳回之回執聯後，再交與高永棟及與其等有犯意聯絡之王惠之（自八十一年六月起至八十三年八月擔任秘書職務）彙整入帳，上訴人始核可原留置之未損壞設施證明簽呈，而若捐款人為申報減免稅捐者，於填具申請書後，亦由上訴人指示翟惠美開立捐款證明書交付之，至八十三年十月二十四日止，連續強募得如原判決附表二所示之財物。㈡、上訴人另藉由鎮內攤販集中管理，而於汐止鎮○○○路（十四計劃道路）設立「黃昏市場」及「觀光夜市」，除依台灣省攤販管理規則向攤販收取攤位維護費及清潔費外，並以所謂「設立使用費」名義，連續自八十年十二月二十日起，向如原判決附表三之人強募收取七萬五千元（黃昏市場）或十五萬元、十二萬元不等（觀光夜市）之設立使用費，原亦繳入汐止鎮農會「九五一四」公庫帳戶內。嗣與秘書高永棟同謀而指示建設課市場管理員吳保來，於八十一年元月二十日製作簽呈，擬妥依八十一年一月十七日觀光夜市、攤販研議會（實僅係上訴人於會議中指示辦理），將該款轉至一銀汐止分行另設專戶存放，嗣雖經主計主任許楓月及財政課長楊江泉於該簽呈上簽註反對意見，然高永棟於該簽呈送交其處時，在上逕簽擬本件不同於會計上之代收款，不受公庫法之限制，而由上訴人批示同意，並於同年月三十一日將該筆代收款，轉至以「鎮長甲○○」及「汐止鎮公所觀光夜市專戶」名義在一銀汐止分行開立「0000000」號專戶，使該帳戶之動支款項亦不受鎮民代表會監督，而可予以任意動支。㈢、上訴人上開另設專戶收取募得款項及支用之方式，因已跳脫公務單位之稽核程序，並避開鎮民代表大會之監督審查，而任由上訴人直接批示用途及金額或隨意記載會計項目，而由知情之翟惠美填發汐止鎮文化立鎮專戶請款單以支票提領，再由知情之高永棟、王惠之登帳彙整，共同就彼等主管監督事務，連續以活動獎金、破案獎金、加菜金、慰
問金等名目，支付汐止分局長毛猛雄，由其於該分局內自行統籌運用。上訴人亦對公所內員工以各種名義之工作費用、工作獎金、工作慰問金、工作津貼等名義補貼花費。甚且對全體員工之自強活動亦全數發給工作獎金，對每人僅八百元預算之自強活動，補貼為每人七千二百元，利用公投名義，每位里長給付五萬元或十萬元不等之款項，另招待里長、里長夫人及其他非里長之人士赴澳洲旅行，又以教師鐘點費之名義，除支付民族樂團王瑞裕、潘英湖教學教師鐘點外，並支給該樂團及飛天文化公司（下稱飛天公司）之行政費，甚至行政人員之分紅獎金（如上訴人之配偶周麗美既稱係樂團之行政人員，竟報領歌仔戲之教學鐘點費及分紅），並均由飛天公司全權代購所需樂器及辦理文化藝術季相關活動，而無金額限制，另亦支付該樂團赴美表演，以致贈記者名義，贈予記者及非記者禮券、紀念品，以致贈地方仕紳名義，贈予里長、里長夫人及其他不詳訪客茶葉，致贈老人雨傘、溫度計，甚或資助其他鄉鎮辦理反核運動，其中對所購物品及供應廠商，均未經比價程序，甚至帳證不全而僅憑請款單即為支用等方式，圖利予如原判決附表四所示之各該公司、單位或個人等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人共同連續藉端強募財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決認定上訴人有前揭犯行，以援引告發人魏祝玫於調查局指稱：七十九年底與友人合資開設豐昆混泥土工廠，經提出申請後兩星期均無下文，伊到鎮公所找建設課長廖肇榕，廖某要伊直接找上訴人，上訴人向伊表示如要批准，則需捐款五十萬元，嗣討價還價降為五萬元，當場以現金交付上訴人，興建房舍時週邊部分均已修繕，且經承辦人員認可（原判決第十頁第八至十二行），為其主要論據之一。然稽諸原判決事實欄及其所援引之原判決附表，其內並無魏祝玫或豐昆混泥土工廠於七十九年底，遭上訴人藉端強募財物五萬元之認定記載，其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明，不盡一致，已有未合。又上訴人是否有魏祝玫所指之前揭犯行，苟上訴人有魏祝玫所指之前揭犯行，則就該部分究應如何為法律上評價，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。⑵、原判決事實欄記載：……上訴人仍片面決定續為募款，僅改
以代收款之方式存入前開農會國庫帳戶，連續使如原判決附表一所示即繳納入國庫之被害人及其他被害人，為取得未損壞公共設施證明而不得不捐款之情形下，募得如原判決附表一所示存入國庫部分之財物及其他不詳數額之財物（原判決第四頁第五至八行）等情。其記載上訴人藉端強募得其他不詳數額之財物一節，究指上訴人係向何人藉端強募得多少財物？而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確記載說明。原審就上情未詳予調查釐清明確記載說明，不足為適用法律之依據，本院無從判斷其適用法律是否有當，尚有未合。⑶、原判決認定上訴人有前揭犯行，以援引證人即正隆營造商負責人鄭明凰證稱：七十七年間，潤泰建設公司蓋世貿麗景辦公廠房，建設課承辦人員黃智勇帶伊至鎮長辦公室洽談此事，上訴人向伊表示希望配合捐款五十萬元做為汐止鎮公共建設之用，隔數日伊去上訴人辦公室討價還價，將捐款降為十五萬元，於七十九年八月十六日，開立台灣省合作金庫仁愛支庫（帳號五二一０九─九）十五萬元支票當面交給上訴人，上訴人即吩咐會計收取，開立收據一張交付伊，直到八月二十二日，伊至汐止鎮公所找黃智勇領取「無損害公共設施證明」。……，從事營建業多年，在向台北市工務局申請「無損害公共設施證明」時，並未如汐止鎮一樣需支付捐款回饋地方。申請「無損害公共設施證明」不需繳交任何規費或手續費，若係自願則於上訴人開價五十萬元時，伊等必會照其意思支付，而不必於七十九年八月十六日，協同易正隆至汐止鎮公所討價還價，最後無奈支付十五萬元（原判決第十二頁第三至十六行），為其主要論據之一。然稽諸原判決事實欄及其所援引之原判決附表，其內並無上訴人七十九年八月十六日，向正隆營造商及其負責人鄭明凰或潤泰建設公司，藉端強募得十五萬元之記載，其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明，不盡一致，已有未合。又上訴人是否有鄭明凰所指之前揭犯行？苟上訴人有鄭明凰所指之前揭犯行，就該部分究應如何為法律上評價，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。⑷、共同正犯僅應就有犯意聯絡及行為分擔範圍內擔負刑責。原判決事實欄記載：高永棟自八十年十月起至八十一年六月間擔任鎮長秘書職務（原判決第四頁第十一至十二行）；王惠之自八十一年六月起至八十三年八月間擔任鎮長秘書職務（原判決第四頁第十七至十八行）等情，是否認定高永棟、王惠之就本件犯行僅於彼等擔任秘書職務期間，與上訴人間具有犯意聯絡與行為分擔之共同正犯關係？乃原判決理由欄復又說明：上訴人與高永棟、翟惠美、王惠之等人間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯（原判決第二十三頁第一
至二行）等情，是否論斷上訴人與高永棟、翟惠美、王惠之等人，就原判決事實欄所載全部之犯行，彼此間均具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係？其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明，不盡明確一致，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清記載說明，原審就上情未詳予調查釐清記載說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。⑸、原判決事實欄記載：上訴人利用公投名義，每位里長給付五萬元或十萬元不等之款項，……而圖利予如原判決附表四所示之各該公司、單位或個人（原判決第六頁第八至十八行）等情。然原判決附表四並無上訴人利用公投名義，給付每位里長五萬元或十萬元不等款項之記載，其事實欄前後之認定記載不盡一致，已有未合。又上訴人是否有利用公投名義，給付每位里長五萬元或十萬元不等之款項，其與本件犯罪事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原判決就上情未詳予調查釐清，復未於理由欄就上情予以論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權。至所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公函請求併辦，尚不得認為有訴之存在。原判決理由欄說明理由欄四、五所載部分，係檢察官以行政公文函請第一審及原審併辦（原判決第二十三頁第十四至十七行、第二十七頁第十一行），則前開請求併辦之公函，因非屬訴訟上之請求，並無訴之存在。則原審既論斷不能證明上訴人上開部分犯罪，即與論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應就前開部分從實體上予以審判，乃原判決復又於理由欄載稱：因公訴人認此部分與起訴部分有連續犯之關係，爰不另為無罪之諭知（原判決第二十七頁第九至十行、第二十九頁第二至三行），而就該部分併為實體上之判決，尚有未合。㈢、貪污治罪條例第十條第二項規定犯罪所得財物，全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，其所謂追徵其價額，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，使其繳納與原財物相當之價額，以替代原財物之追繳，始有追徵其價額之必要。如所得財物為金錢而無法追繳時，則以財產抵償之為已足，不發生追徵價額之問題。且共犯貪污所得財物者，於共同正犯間採連帶追繳沒收（發還）主義。本件依原判決事實欄援引原判決附表之記載，上訴人貪污所得既均係金錢，則無法追繳時，自應諭知以其等財產抵償之，乃原判決諭知上訴人如原判決附表一至三犯罪所得之款項，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，已非無違誤。又原判決認定上訴人與高永棟、翟惠美、王惠之等人就本件犯行，互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯等情，苟屬無訛。則原判決主
文未載明上訴人究何部分應與共犯何人連帶追繳或連帶以財產抵償，復未就上情於理由欄內為論述說明，其主文之諭知與事實及理由欄之認定說明，不盡相符，且致滋將來執行之窒礙，亦有未合。㈣、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決於事實及理由欄記載說明：王惠之自八十一年六月至八十三年八月擔任汐止鎮長秘書職務，其與上訴人、高永棟、翟惠美等人就本件犯行，互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯（原判決第四頁第十七至十八行、第六頁第三行、第二十三頁第一至二行）等情，是否認定說明王惠之與上訴人、高永棟、翟惠美等人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係？乃原判決事實欄復又援引原判決附表二之記載，認定王惠之於八十三年九月三十日，遭上訴人等藉端強募四千八百元（原判決第八十頁），並於主文欄諭知該部分之款項應予追繳並發還王惠之，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之等情，是否另又認定王惠之係本件之被害人，其為本件藉端強募款項追繳發還之對象？其事實欄之認定記載與理由欄之論斷說明，不盡一致，事實如何有欠明瞭，不足為適用法律之依據，本院無從判斷其適用法律是否有當，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，遽行判決，亦有未洽。㈤、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，但仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律即行為時法或中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修正已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件上訴人行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件與修正前已有不同，則上訴人之行為是否具備現行法規定之構成要件，自應詳加審酌，如認其所為按諸現行法之規定仍應成立犯罪，始依從新從輕之原則，就裁判時法與行為時法或中間時法之刑度比較適用之。乃原判決對於上訴人圖利如原判決附表四所載之汐止分局、汐止衛生局、金山鄉公所等政府單位之行為等，是否與現行規定之犯罪構成要件相當，並未審認論述，於法已有未合。又原判決附表四編號64活動項目里長赴澳洲考察觀摩備註欄內載：團中有周麗
美且多數非里長等情，為上訴人所否認，辯稱：周麗美並未參加該次里長考察團赴澳洲，有周麗美之護照可證等語。而原審更審前八十四年度上重訴字第一０九號刑事判決理由欄內論斷說明：編號64活動項目里長赴澳洲考察觀摩費用二百十六萬三千元，該團名單中有周麗美（上訴人之妻）名字，惟周麗美其後並未參加該里長考察團赴澳洲，此有周麗美護照可考（八十四年度上重訴字第一０九號刑事判決第二十頁第九至十一行）等情，是否屬實？苟原審更審前八十四年度上重訴字第一０九號刑事判決理由欄內上開論斷說明屬實，其何以不能為有利於上訴人之認定？原審就上情未詳予調查釐清明確記載說明，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由欄四、五所載不另為無罪諭知部分，基於原判決理由說明其為審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十六 日 Ｅ