最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一０一七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
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號
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法
院台中分院中華民國九十三年九月十五日第二審更審判決（九十
三年度上重更㈠字第二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十一年度偵字第一二二二六、二００四一號－原判決誤載為
同年度偵字第一二二六、二００四號）後，檢察官不服原判決，
提起上訴；被告甲○○部分，依職權逕送審判，視為其已提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。海洛因磚十二塊（驗後合計淨重肆仟壹佰陸拾柒點柒陸公克）、殘餘海洛因之塑膠袋一只均沒收銷燬之；海洛因磚之包裝（重壹佰零柒點參公克）、天平秤盤貳只均沒收。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○、賴盈秋（賴盈秋業經台灣高等法院高雄分院判處無期徒刑，褫奪公權終身，經本院駁回其上訴確定）及蕭明輝（由台灣台中地方法院通緝中）曾因共同經營六合彩，承租台中市○○○路○段一０００之八號七樓為簽賭場所，其後又另行承租同大樓之十三樓供彼等共同使用。民國八十八年十一月初，甲○○與賴盈秋共同謀議意圖販賣第一級毒品海洛因以營利，由賴盈秋出資新台幣（下同）一百萬元，連同甲○○投資之二百多萬元，以賴盈秋及不知情之蕭仲敏、王景琪等人名義兌換成總金額十萬元之美金，再由賴盈秋於八十八年十一月十日攜帶至澳門交予甲○○指定之人，用以支付購買毒品之款項。甲○○遂於八十八年十一、十二月間某日，在不詳地點，一次向某年籍、姓名不詳之人，販入數量不詳之第一級毒品海洛因一批（不能證明甲○○係分多次販入），並將之藏放於上址大樓內，伺機出售牟利。其後於八十九年一月六日夜晚，因法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員，在中正國際機場查獲攜帶第一級毒品海洛因入境之陳毓宏、林輝燦（由檢察署另案偵查中），經陳毓宏供述甲○○有從事販賣毒品勾當，調查局人員乃於八十九年一月七日上午，要求陳毓宏配合以電話聯絡甲○○，佯稱欲購買第一級毒品海洛因，並約定待陳毓宏到達台中市後再行聯絡。甲○○、賴盈秋仍承前述共同之犯意聯絡，由甲○○負責與陳毓宏聯繫，賴盈秋則負責其他之相關事項。於八
十九年一月七日晚間七、八時許，陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員抵達台中市後，陳毓宏再與甲○○聯絡，約定在台中市○○路上某汽車旅館會面。雙方會面後，喬裝為買客之高雄市調查處人員乃要求先行察看毒品，經甲○○以電話與賴盈秋聯絡後，遂帶同陳毓宏及喬裝為買客之高雄市調查處人員前往台中市○○○路一段一０００之八號七樓察看毒品，賴盈秋則於接獲甲○○之電話後，再行以電話連絡蕭明輝（蕭明輝於甲○○、賴盈秋購入毒品後，始參與之，就本案應屬犯販賣第一級毒品未遂罪）加入前往該處為其開門。甲○○、陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員抵達台中市○○○路○段一０００之八號七樓時，蕭明輝即持鑰匙為渠等開門，並由房間內取出有缺角之海洛因磚一塊供陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員辨識。經確認係第一級毒品海洛因無訛後，甲○○、陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員旋即返回台中市○○路之汽車旅館，高雄市調查處人員並表明身份逮捕甲○○，賴盈秋因見甲○○許久均無回音，唯恐事跡已經敗露，乃將已預先藏放於蕭明輝所有而由彼等共用之車牌號碼ＯＱ－五一二八號自用小客車內之第一級毒品海洛因磚十一塊，準備載往他處藏匿。同日晚間十一時三十分許，賴盈秋駕駛前開車輛行經台中市○○區○○路二段五０一號統一超商前時，為高雄市調查處人員查獲，並於上開自用小客車後車廂內扣得海洛因磚十一塊，每塊重約三百七十公克，復循線於同日晚間十一時五十三分許，在台中市○○○路○段一０００之八號七樓之浴室天花板內查獲第一級毒品海洛因殘塊一塊（上開海洛因磚十二塊，驗後淨重共計四千一百六十七點七六公克，包裝重一百零七點三公克）及賴盈秋所有預備供販賣第一級毒品使用之天平秤盤二只、殘留海洛因之塑膠袋一只等情。係以上開事實，業據被告甲○○於第一審法院及原審前審供承：於上開時、地，帶同陳毓宏及喬裝成買客之高雄市調查處人員，一同至台中市○○○路○段一０００之八號七樓察看毒品，嗣返回台中市○○路之汽車旅館，為調查處人員逮捕等語。又查：㈠本案係高雄市調查處人員查獲林輝燦、陳毓宏以黑色旅行袋夾藏第一級毒品海洛因企圖入境，經由陳毓宏之供述，得知被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因，遂喬裝成買客，與被告約妥，並在台中市○○路某汽車旅館碰面後，由被告載同高雄市調查處人員等人前往察看毒品，高雄市調查處人員藉詞毒品太少，於返回汽車旅館後，逮捕被告；賴盈秋則於同日夜晚十一時三十分許，駕駛車牌號碼ＯＱ－五一二八號自用小客車，行經台中市○○區○○路二段五０一號前，為跟監之高雄市調查處人員逮捕，並於前開車輛之後車廂內查獲白色海洛因塊磚十一塊，再至台中市○○○路○段一０００之八號七樓搜索，於該處浴室天花板內查獲白色海洛因磚一塊、天平
秤盤二只、塑膠袋一只等情，已據被告甲○○於賴盈秋所涉販賣第一級毒品案件供明在卷，並經證人陳毓宏於高雄市調查處調查、檢察官偵查及台灣高雄地方法院審理時證述綦詳，有共犯賴盈秋案卷所附資料可憑。核與證人即高雄市調查處專員駱碧玉及當日喬裝為買客之高雄市調查處人員Ａ１及Ａ２（姓名、年籍詳卷）指證情節相符；且蕭明輝確曾接獲賴盈秋之電話指示，前往台中市○○○路○段一０００之八號七樓為被告開門乙節，亦經證人蕭明輝證述屬實。另八十九年一月七日晚間，賴盈秋委曾駕駛車號ＯＱ－五一二八號自用小客車於被告與陳毓宏會面之汽車旅館附近出現，其後為高雄市調查處人員查獲，並扣得前揭物品等情，亦據已判刑定讞之共犯賴盈秋供承在卷。㈡賴盈秋於八十九年七月二十日供述：「（扣案東西）是我跟甲○○買的，是他向我借一百萬元去買的，他出二百多萬。當時他人在大陸，叫我到澳門去，然後帶十萬美金，到澳門時會有人向我收錢。他叫我把要借他的一百萬元換成美金三萬多，然後他又叫王景琦將六萬多美金交給我。」；及於第一審供謂：「八十九年一月七日查獲之第一級毒品海洛因磚塊是甲○○的」、「確實有將新台幣兌現（換）成美金，但是這些錢都是甲○○的」、「帶錢到澳門是交給甲○○所指定的人，這些錢是為了付毒品的價款」各等語，而被告於原審前審審理中復供述共犯賴盈秋係其同鄉，亦是好友，賴盈秋應無攀誣之理，堪認被告與賴盈秋確有共同意圖販賣而買入海洛因無疑。其雖辯稱：因賴盈秋誤認係其舉發，並向其索取安家費未果，心生怨懟，故加誣指云云，惟除被告於偵查中委任之辯護人於偵訊時陳稱：共犯賴盈秋向被告需索一千萬元，被告則允諾支付二百萬元云云外，並無其他積極明確事證可證賴盈秋係因需索金錢未果始設詞誣陷被告，其所辯自難採信。㈢前開查獲之白色塊磚十二塊，經法務部調查局鑑驗結果，均為第一級毒品海洛因，合計淨重四千一百六十七點七六公克，包裝重一百零七點三公克，純度百分之八十點七五，純質淨重三千三百六十五點四七公克，有法務部調查局八十九年二月一日編號第000000000號鑑定通知書可稽，而查獲之塑膠袋一只，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈第一級毒品海洛因陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年二月十九日報告編號九００二－八六號檢驗報告可參，足認由賴盈秋駕駛之車牌號碼第ＯＱ－五一二八號自用小客車後車廂及台中市○○○路○段一０００之八號七樓浴室天花板內查獲之白色塊磚均為第一級毒品海洛因無誤。被告雖又辯稱：調查局未申請搜索票即違法查扣本案毒品，是扣案毒品不具證據能力云云，然刑事訴訟之目的，重在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，倘證據之取得，非依法定程序，該證據有無證據能力，仍應權衡個案違背法定
程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。本件高雄市調查處人員查扣前揭毒品海洛因等物，固未有搜索票，惟高雄市調查處人員係在所跟蹤之賴盈秋之汽車上及渠等所使用之房屋內查獲上開毒品等物，且當時賴盈秋業已警覺與其聯絡販毒之被告似已被查獲，調查處人員如未能積極行動及時搜索查扣該毒品，將使多達四千多公克之毒品外流，所生危害甚大，情況緊急，時機稍縱即逝，顯難預行向法院聲請搜索票，於人權保障及公共利益維護兩相權衡，應認上開查扣之物品，仍有證據能力。㈣被告辯護人另辯述：八十九年一月七日，陳毓宏係向被告表示毒癮發作，被告始基於朋友之情，帶同陳毓宏向賴盈秋購買毒品，所為僅成立幫助施用毒品罪云云，然陳毓宏在賴盈秋案審理時向法官證述「我問指被告有沒有毒品，他說有，調查員問他說有多少，他說還要問，便當場打電話問，打給誰不知道……之後他便離開約十五分鐘，再回來時，他說他朋友那邊約有十多塊」；證人即調查局人員Ａ１於該案亦證稱：「甲○○提到有海洛因磚賣給南部老闆一百萬元，陳毓宏講說要買毒品要求試毒品，有提到要買七百萬元的毒品，甲○○拿毒品來給陳毓宏試」、「……許某跟開門的小弟說，我已經跟你們老闆講好了把東西拿出來，小弟就去房間裏拿出一塊有缺角的海洛因磚，許某說這一塊和在旅館試的毒品一樣」各等語，可見被告與陳毓宏商談販賣毒品之數量甚多，並非僅為提供少量毒品供陳毓宏解一時之毒癮或短期吸用之，難謂其僅具幫助施用毒品犯意。又被告固向蕭明輝表示：「我已經跟你們老闆講好了，把東西拿出來」云云，在與陳毓宏洽商過程中，亦曾打電話出去作詢問狀，於本案似僅屬附從地位，然販賣毒品罪責甚重，被告自有戒心，是於販賣過程中略有掩飾之舉，並未反常，難據此為有利被告之認定。㈤賴盈秋就與被告有無共同販賣毒品及資金總額暨伊個人是否有出資之細節，所供前後固有差異，其於高雄市調查處調查時供稱：涉案毒品在大陸經一位綽號「王董」之人介紹，以十五萬美金之代價跟綽號「Jimmy 」之男子所購得；於台灣高雄地方法院檢察署偵查中則供述：其在大陸認識洪吉明，而幫助洪吉明運送毒品；在台灣高雄地方法院則陳稱：「Jimmy 」即為洪吉明，洪吉明將毒品拿到賴盈秋在台中市○○○路住所交予伊保管；於台灣高雄地方法院審理時則供謂：與被告合資購買上開毒品；於原審審理時供稱：購買毒品之資金均由被告提供各等語。惟本案毒品價值不菲，賴盈秋如透過「王董」購買毒品，何以無法說明「王董」之詳細年籍、住址或聯絡方法等資料供查證，該綽號「王董」之人顯係賴盈秋胡亂編造之詞。而賴盈秋於八十九年十月十九日訊問時，亦否認毒品源自洪吉明，
則其所謂毒品係洪吉明所有，與被告無關云云，亦無可採信。再賴盈秋於台灣高雄地方法院九十年二月五日訊問時改稱：「（你之前不是說這些海洛因是你跟甲○○一起出錢買的，是否有這樣說過？）我沒有這樣說，我是說當初他說要投資做廢五金的生意，邀我一起出錢，我出一百萬，我是十一月初到十一月十日拿了二、三次現金給他，在家裡拿過一次十幾萬，算二十萬給他，第二次也是在家裡拿了四十萬給他，第三次我去把錢換成美金，連同甲○○的二萬多的美金一起帶到澳門去交給他的朋友，蕭明輝有跟我一起去。」、「（交錢給他朋友時，是要做何用？）就是要投資廢五金的錢。」、「我問他，他才跟我說他有介紹人家買毒品，他之前收人家要買毒品的錢，結果先拿去償債，他就把我的錢拿去墊。」、「（知道之後你如何跟他說？）我跟他說我的錢是跟我家人借的，我要他趕快還我。」、「（你說他把你的錢拿去墊，就是墊去買毒品嗎？）是。」、「（你去澳門時，總共帶多少錢去？）我一共去過二次，二次一共帶了六萬多塊美金。」各等語，即承認出資一百萬元，雖其否認有不法犯行，並稱：其僅投資一百萬元要經營廢五金業，係被告個人起意以該資金墊償購毒費用云云，然販賣毒品屬重罪，賴盈秋考量本身刑責，難免有飾卸之詞，其所供與被告原僅係投資廢五金進出口買賣云云，與前開事證不符，顯全屬虛構，不足採信。其於澳門交付美金十萬元予被告友人時，即已知悉被告係要購買第一級毒品海洛因無訛。又賴盈秋對於購買毒品之資金來源所述雖有不同，惟本案購毒資金如全係被告一人支出，賴盈秋未曾出資，其縱至愚亦不可能自攬刑責，供承其有出資達百萬元之鉅，況其確有出資一節，已據賴盈秋於台灣高雄地方法院審理時供述明確，並提出花旗銀行出具之存款與投資帳戶明細表一份為證，另因購買毒品而分散將新台幣兌換成外匯一節，亦據證人王景琪於原審證明賴盈秋拿錢給伊，叫伊去買外匯無訛，並有買賣外匯水單可稽，應認賴盈秋有共同出資購毒屬實。又證人陳毓宏雖曾供稱：「有人跟我提到甲○○在台中的朋友，有進毒品到台灣來」等語，所指販賣毒品之人似非被告，惟其於調查局供述：「就我所知，有台中市民甲○○等目前正從事販毒勾當」，且賴盈秋一再指證係被告共同販賣，而由被告出面與調查處人員接洽購買毒品並引導察看毒品過程，所敍及之毒品數量以「塊」計算，買賣金額以百萬元計算等情觀之，殊難謂被告僅係單純介紹販賣毒品而已。應認陳毓宏在調查局之陳述具有較可信之特別情況。又查扣案海洛因係被告與賴盈秋等人所共有，被告與賴盈秋、蕭明輝等人既以分工方式持有及販賣毒品已見前述，自不能因被告未持有上開藏放毒品之房間鑰匙，即認定其未參與販賣海洛因之犯行，被告於原審前審聲請傳訊證人黃良益以證明上開處所係賴盈秋所使用，被告並
未使用該處所，該處所藏放之海洛因為賴盈秋所有云云，自無必要。㈥本案購入毒品之總金額，賴盈秋前後供述並不相符，然依賴盈秋提出之花旗銀行存款與投資帳戶明細表、買賣外匯水單所示，各筆金額並未逾美金十萬元，買賣外匯水單四紙金額為一萬美金、一萬一千五百美金、一萬四千七百美金、港幣五千元，總額亦未逾十萬美金，應認定被告與賴盈秋係以十萬美金購買海洛因。此外復有殘留海洛因之塑膠袋一只、預備供販賣海洛因使用之天平秤盤二只可資佐證。再陳毓宏雖係配合高雄市調查處人員之辦案，而向被告佯稱：欲購買第一級毒品海洛因，其實際並無購買之真意，且被告與賴盈秋、蕭明輝於尚未交付第一級毒品海洛因予證人陳毓宏之際即為警查獲，惟被告既係基於營利之意圖販入第一級毒品海洛因，並將之藏放於台中市○○○路○段一０００之八號房間內，其販賣第一級毒品海洛因之行為即屬既遂，自不因向其購買第一級毒品海洛因之證人陳毓宏及喬裝為買客之高雄市調查處人員並無購買之真意，而影響其販賣既遂罪之成立。又按毒品危害防制條例業於九十二年六月六日經立法院修正通過部分條文，於同年七月九日經總統公布全部條文，並自公布後六個月即九十三年一月九日開始施行，而該條例第四條第一項之法定刑並未變更，經比較新舊法，舊法並未有利於被告，從而，依刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用裁判時法即現行毒品危害防制條例論處。是被告有本件犯行應堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。因核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其與賴盈秋間，就上開販賣第一級毒品罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；至共犯蕭明輝應僅就販賣第一級毒品未遂罪部分，負共同正犯責任；乃撤銷第一審不當之判決，適用上開法條及刑法第二十八條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告共同販入第一級毒品海洛因，伺機出售圖利，數量龐大，影響社會治安至鉅及其犯罪後之態度等一切情狀，改判論被告以共同販賣第一級毒品罪，仍量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身；另以扣案之天平秤盤二只，為共犯賴盈秋所有，且供分裝第一級毒品所用之物，自屬預備販賣第一級毒品之物，併予宣告沒收，原非無據。惟按查獲之白色塊磚十二塊及膠袋一只，均屬第一級毒品海洛因，已如前述，上開毒品於共犯賴盈秋案件判決確定後，雖經台灣高雄地方法院檢察署以該署九十一年執崑字第二０一四號處分命令執行沒收銷燬完畢。然按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定
判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合。至本院五十一年台上字第一一三四號判例：「偽造他人之長戳方印各一顆，既不能證明已不存在，依刑法第二百十九條之規定，必須予以沒收」之意旨，係指應沒收物於裁判時已不存在而言，尚與沒收物因共犯中之一人前經判決諭知沒收確定並經執行完畢而不存在之情形有別。原判決認前開毒品已因執行完畢而不存在，毋庸重複宣告沒收銷燬，自有不適用法則之違法，被告部分係由原審法院依職權送上訴，其於原審判決後並未表示不服，雖未敍述上訴之理由，惟檢察官執此指摘原判決違法，為有理由。然原判決此項違誤，並不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決，仍量處與原判決相同之刑如主文第二項所示，扣案之海洛因磚十二塊（驗後合計淨重四千一百六十七點七六公克）、殘餘海洛因之塑膠袋一只，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之；海洛因磚之外包裝（重一百零七點三公克），依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，另天平秤盤二只，為共犯賴盈秋所有，且供分裝第一級毒品所用之物，為預備販賣第一級毒品之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項，第三十八條第一項第二款，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 三 月 四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日 Ａ
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。