最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一０一六號
上 訴 人 丁○○
澳61
（另案在台灣台南監獄執行中）
乙○○
樓
庚○○
號
辛○○
1之1
甲○○
上列二人共同
選任辯護人 簡燦賢 律師
上 訴 人 戊 ○
號
己○○
之2號
丙○○
號
上 列一 人
選任辯護人 廖克明 律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十三年九月十五日第二審更審判決（九十三年度上更
㈠字第二七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度
偵字第六三六四、七八七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○、辛○○、甲○○、戊○、己○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即丁○○、乙○○、辛○○、甲○○、戊○ 、己○○、丙○○部分）
本件原判決認定：上訴人丁○○與其胞弟即上訴人丙○○、叔叔即上訴人己○○（綽號老五）、林賜明（綽號老二，通緝中）及綽號「阿真」年籍姓名不詳大陸成年男子（以下稱阿真）等人，為圖販毒獲利，明知安非他命係經行政院公告管制進出口之違禁物品，及毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍基於自大陸購買第二級毒品安非他命私運返台販售之犯意聯絡，並共同謀議集資前往大陸購買第二級毒品安非他命及利用漁船私運來台販售圖利。丁○○遂向不知情胞妹林麗環、妹婿陳建洲（均經判決
無罪確定）借款，林麗環、陳建洲二人即向綽號「南投國」之姓名年籍不詳成年人調借新台幣（下同）二百萬元，丁○○除委由林麗環匯款至林賜明指定之大陸銀行帳戶外，並命其胞弟丙○○於民國九十年一月三十一日搭機赴大陸，與因案通緝潛逃大陸之林賜明及先前已在大陸之己○○會合，由林賜明在大陸汕頭等地，以每公斤十萬四千元之價格購入總毛重為第二級毒品安非他命二十九包（查獲送驗為實際毛重二九二二四點八七公克，總淨重二八二四○點六五公克，驗後餘重二八二三八點三二公克），並由丙○○、己○○在深圳將款項交給不知名之大陸人士後，再由林賜明將安非他命先行運至大陸福州港附近，交由「阿真」藏置，準備伺機出海交貨，丙○○與己○○即於同年二月二十四日返回台灣，向丁○○回報，並由丁○○安排後續以漁船走私方式，運輸毒品安非他命返台事宜。丁○○為將已購得之毒品私運來台販售，遂以每公斤四萬五千元代價，委請上訴人乙○○代為覓尋運輸之漁船及船員。乙○○明知其代為尋覓運輸之漁船及船員係為私運第二級毒品安非他命返台，為謀取媒介不法利益，在受託後經由亦明知欲從事私運第二級毒品安非他命返台，但仍基於幫助犯意之上訴人戊○介紹，以總價一百萬元代價委託昇上發壹號漁船船主陳泰順（原審判處有期徒刑七年六月確定）將第二級毒品安非他命私運回台，經陳泰順允諾後，即先向丁○○索取三十萬元定金，並夥同知情之船員即上訴人庚○○、辛○○、甲○○及乙○○等人，共同基於參與走私、運輸毒品自大陸地區進入台灣地區之犯意聯絡，先於九十年三月十六日，由陳泰順駕駛其所有之昇上發壹號漁船，夥同船員庚○○、辛○○、甲○○等三人，未經主管機關許可，自基隆市八斗子漁港出港後，直航大陸東澳，因乙○○告知錯誤之處所，且漁船機件故障，未能順利載回安非他命，陳泰順即帶領庚○○、甲○○、辛○○三人至大陸東澳吃喝玩樂，將所收取之前金三十萬元花用完畢後，於三月二十日返航基隆市八斗子漁港。三月二十一日上午，乙○○、戊○至陳泰順住處商討未能順利載回安非他命事宜，陳泰順表示其不願再出港，但願出借漁船，並約定如順利載回，仍須支付尾款七十萬元。三月二十一日下午十五時許，由乙○○擔任昇上發壹號漁船船長，帶同船員庚○○、辛○○、甲○○三人，自基隆市八斗子漁港航至大陸福州外海公海上，以燈號與大陸漁船聯繫後，順利載得該批安非他命毒品，乙○○即將該安非他命分裝為兩袋，由辛○○駕船，於三月二十二日晚間二十時四十分許，運輸進入基隆市八斗子漁港後，庚○○、甲○○二人將該兩袋安非他命搬上岸邊，乙○○立即以電話聯絡丁○○至港區停車場接運前揭毒品（乙○○前往接運毒品均以其所有0000000000號行動電話與丁○○所有0000000000號行動電話聯絡）；
同時戊○亦出現在港區，依先前乙○○委託，為其查看是否有警察人員出現，以便順利卸下毒品安非他命。而丁○○接獲乙○○電話後即開車前往港區接運毒品安非他命，隨即將毒品安非他命運至林麗環、陳建洲共同經營位於台北縣瑞芳鎮○○路○段六十一號之知名度鞋店二樓倉庫藏置後，旋被警方於當晚九時三十分許查獲，當場逮捕丁○○，並扣得自大陸地區走私進入台灣地區，販入後尚未販出之第二級毒品安非他命二十九包（查獲後送驗，實際毛重二九，二二四點八七公克，總淨重二八，二四０點六五公克，驗後餘重二八，二三八點三二公克），並循線在同鎮○○路○段七十一號四樓逮捕丙○○，在基隆市○○區○○里○○路二六三號四樓逮捕乙○○，在基隆市○○路十五號十一樓心動ＫＴＶ酒店逮捕陳泰順、戊○、庚○○、辛○○、甲○○等五人。並在基隆市八斗子漁港扣得陳泰順所有用為運輸毒品之昇上發壹號漁船一艘（一九點五八噸），亦查扣供聯繫運輸毒品所用之乙○○所有之0000000000號行動電話與丁○○所有0000000000號行動電話等情。因而撤銷第一審關於上訴人丁○○、乙○○、辛○○、甲○○、戊○、己○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人丁○○、丙○○、己○○以共同販賣第二級毒品罪，處丁○○有期徒刑拾貳年；丙○○有期徒刑拾年；己○○有期徒刑玖年；又論上訴人乙○○、辛○○、甲○○以共同運輸第二級毒品罪，處乙○○（累犯），有期徒刑柒年陸月；辛○○、甲○○各有期徒刑柒年；又論上訴人戊○以幫助運輸第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月；並均諭知扣案如原判決附表編號一所示第二級毒品安非他命沒收銷燬之，原判決附表編號二、三、四所示之物沒收，固非無見。
惟查：（一）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定；同法第一百五十八條之三並規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。原判決援引上訴人等之供述作為彼等不利認定之論據之一，惟於原審九十三年九月一日審理時，未依上開規定，適用人證之調查程序，命上訴人等具結而為陳述，並接受相關上訴人等詰問，其所踐行之訴訟程序已非適法。（二）刑法上之共同正犯固以共犯間有犯罪意思之聯絡及行為之分擔為成立要件，惟如事前參與謀議，推由他人實施犯罪者，雖未參與犯罪行為之實施，但在犯意聯絡之範圍內，對於他人所實施之犯罪行為，仍應就全部犯罪之結果負共同正犯之責。至幫助犯則係以幫助他人犯罪之意思，於他人實施犯罪之前或犯罪之際，為犯罪構成要件以外之行為，而予以助力，使之易於實施或完成犯罪行為之謂。原判決事實記載：「乙○○明知其代為尋覓運輸之漁船及船員係為私運
第二級毒品安非他命返台，為謀取媒介不法利益，在受託後經由亦明知欲從事私運第二級毒品安非他命返台，但仍基於幫助犯意之戊○介紹……乙○○立即以電話聯絡丁○○至港區停車場接運前揭毒品……同時戊○亦出現在港區，依先前乙○○委託，為其查看是否有警察人員出現，以便順利卸下毒品安非他命」等情。認定上訴人戊○係基於幫助上訴人乙○○之犯意，為乙○○尋覓運輸毒品之漁船，及在乙○○卸下毒品時，在場查看有無警員埋伏，應成立幫助運輸第二級毒品罪。惟上訴人乙○○於九十年三月二十三日警詢供稱：「大約在九十年元月間……丁○○就來找我，當面告訴我說他需要一艘漁船到大陸載糖仔（丁○○有向我解釋糖仔就是安非他命毒品），希望我幫忙找適當的船……九十年三月十五日，我在港區附近遇到戊○（綽號瘋仔），將找船載運毒品的情形告訴戊○，戊○答應幫忙找看看，最後找到昇上發壹號漁船船主陳泰順，……三月十六日陳泰順即駕駛昇上發壹號漁船，自基隆市八斗子漁港出港赴大陸，預定三月十七日返回八斗子漁港，結果陳泰順未依照預定行程返回八斗子漁港，而且沒有任何消息，丁○○不高興，於三月二十日帶一個朋友到我住處，並把戊○找來研究解決的方法，三月二十一日早上，我約戊○一起到陳泰順住處找他本人，陳泰順表示他本人不要出港，叫我負責開昇上發壹號漁船到大陸沿海去載運毒品，我就於三月二十一日十五時許，夥同陳泰順僱用的船員庚○○、辛○○、甲○○三人，駕駛昇上發壹號漁船自八斗子漁港出港，大約在三月二十二日凌晨四時許，船抵達目的地……大陸船工即將三袋安非他命毒品丟上昇上發壹號漁船，我將三袋安非他命改裝為兩袋……並立即返航」，「我本人將……漁船停妥後，要離開該船時發現戊○有在現場……」；再上訴人戊○於警詢時亦供陳：「三月二十二日乙○○所駕駛的漁船停泊八斗子漁港時，我人在漁港內，乙○○出港時曾交代我說，他要回八斗子漁港時要我到港內把風，看有沒有警察在附近埋伏，如果有的話再打他的行動電話跟他聯絡」各等語（見內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷第二宗第二十五頁背面至二十六頁背面、三十七頁背面）。如彼等所供無訛，戊○是否於知悉乙○○受丁○○之託，欲運輸毒品後，即依其指示，為之介紹陳泰順，並於陳泰順嗣未依約定載回毒品，且避不見面時，仍與丁○○、乙○○共商對策，再會同乙○○找尋陳泰順，終使陳泰順同意出借漁船，乙○○得能順利載回安非他命，嗣於乙○○所駕之漁船進港，卸下安非他命時，並在場擔任把風接應，觀察有無警員佈線埋伏，俾乙○○順利行事？若然，能否謂其就乙○○之犯行，僅負幫助犯之責，尚非無疑，仍待究明，原審未詳加勾稽論述明白，遽以幫助犯論擬，尚嫌速斷。（三）原判決理由二之㈦雖說明：「被告乙○○於原審九十年三月二
十三日訊問時候，已經坦承駕漁船在海上聯絡大陸漁船後，大陸漁船把三袋安非他命丟到船上，並將之改裝成二袋，進港前使用電話及暗語與丁○○聯繫，找陳泰順代價一百萬元等語，此段自白係其於審判之陳述，且所陳核對與被告丁○○於原審當日訊問時所陳相符，即有證據能力與證明力。」等旨（原判決第二十一頁第七至十一行），惟上訴人乙○○於九十年三月二十三日之供述，乃為其於警詢時所為，並非於第一審法院之陳述，有其警詢筆錄在卷可按（見前開警卷第二宗第二十四、二十五頁），原判決謂上訴人乙○○之九十年三月二十三日自白，係其於第一審審判時之陳述，與上引卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（四）無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。上訴人乙○○所犯運輸第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，原審於依累犯規定加重其刑時，未將無期徒刑部分除外，併予加重，亦有適用法則不當之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人丁○○、乙○○、辛○○、甲○○、戊○、己○○、丙○○部分有撤銷發回之原因。至原判決認乙○○不另犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、第八十條第一項前段之罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。貳、上訴駁回部分（即庚○○部分）
按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人庚○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十三年十月四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日
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