最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一０００號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
20號
10之
選任辯護人 林菊芳律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
乙○○
27號
被 告 戊○○
6號
甲○○
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十三年六月二十九日第二審判決（九十三年度上訴
字第五五八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度
偵字第八二七四、九六一０、八八一二、八二七五、八二七二、
八二七三、八二七六、五六二五、八二七一、八０五五、九六二
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人即被告丁○○共同意圖使廠商不為投標，而施強暴未遂罪刑之判決；又維持第一審判決分別論處上訴人即被告乙○○、丙○○共同意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭罪刑之判決；又維持第一審以被告戊○○、甲○○被訴貪污罪嫌犯罪不能證明，諭知渠等均無罪之判決，分別駁回檢察官、丁○○、丙○○及乙○○在第二審之上訴；固非無見。
惟（一）按政府採購法第八十七條第一項之強制圍標罪，除行為人有「使廠商不為投標」、「違反其本意投標」、「使得標廠商放棄得標」、「使得標廠商得標後轉包或分包」之意圖外，並以進而有施用強暴、脅迫、藥劑或催眠術之手段為必要。如客觀上不足以認定行為人有強暴或脅迫等行為時，自不能以該罪相繩。至行為人是否已著手於強暴或脅迫等行為，應以行為人之行為在客觀事實上是否已顯現構成要件之「強暴」或「脅迫」等行為時，始足當之。本件原判決雖認定丁○○業已著手實施暴力圍標之強暴行為，但依原判決據為認定丁○○有公訴意旨所指之罪行，
係以證人即法務部調查局中部地區機動工作組調查員張彥文、朱光權於偵查中之證詞：「……他們及車內駕駛就叫我們上車，……當我們繼續往鎮公所內走時，又被攔住，然後又表明有人要跟我們談，隨即車子就進來，叫我們上車，應該是有脅迫的意思……」為論據，然所謂「應該是有脅迫的意思」，似為證人臆測之詞，究竟丁○○有如何該當於「強暴或脅迫」之行為，原判決並未具體指明，難謂無理由未備之違法。且依原判決所認定之事實：張彥文、朱光權係遭許富貴集團中不詳姓名男子強行攔下，並對兩人表示，這個標有人在用（指圍標），張彥文能購得標單是因現場顧不週到而收漏，要找其他的人跟兩人商談，並安排二人隨同前往，再當面處理等情，然張、朱二人究竟如何遭人「強行攔下」，原判決並未說明其依憑之證據，已難謂合。且「強行攔下」之行為，客觀上是否足以顯現為強暴或脅迫之行為，亦有進一步詳查、審認之必要，遽為論斷，自非適法。況張彥文、朱光權於偵查中證稱：「當時我們到鹿港鎮公所大門口，……他們認為我們是要參加鹿港生態休閒公園二期工程的投標廠商，所以就將我們攔下，……當我們繼續往鎮公所內走時，又被攔住，……」該二調查員是否果有原判決事實欄所載被「強行攔下」之行為，不無疑問。又第一審民國九十二年十二月三十日審判筆錄內，張彥文所稱：「我們覺得已經超過我們蒐證的範圍，我覺得會害怕。……與原先的計畫不一樣。當時我沒有攜帶武器，現場超出我們的掌握範圍。」，但其受辯護人張益隆律師反詰問：「從壯碩之人跟你談話，到你上車，這期間有沒有人講話讓你害怕？」張彥文又稱：「沒有人讓我害怕。」（見第一審卷（三）第五六四至五六六頁），則客觀上是否已有該當於「強暴或脅迫」之行為，亦有再加詳查審認之必要。（二）又按政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前同法第八十七條第四項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第八十七條第四項規定處罰。至行為人是否該當於公平交易法所規範之聯合行為，係另一
問題。此觀政府採購法第一百零一條第一款（九十一年二月六日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。本件原判決事實認定丙○○、乙○○係與許富貴「共同」基於意圖影響鹿港鎮生態性休閒公園二期工程決標價格，而事先以協議之方式，不為價格之競爭之犯意聯絡，由許富貴分別指定先亨營造有限公司（下稱先亨公司）以新台幣（下同）七千九百五十萬元、彰昌營造股份有限公司以八千五百萬元、金聯合營造工程股份有限公司以七千九百六十萬元等不同之投標價格製作投標單，因而論處丙○○、乙○○共同基於意圖影響鹿港鎮生態性休閒公園二期工程決標價格，而事先以協議之方式，不為價格之競爭之罪行，如屬無訛，究竟許富貴、丙○○、乙○○與王春長等人共同協議之內容為何？究竟使何「廠商」不為投標或不為價格之競爭？渠等共同基於意圖影響鹿港鎮生態性休閒公園二期工程決標價格，而事先以協議之方式，不為價格之競爭之犯行，事實尚未明確，仍有進一步查明、審認之必要。又據原判決引為論斷證據之乙○○在法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化調查站）以及偵查中先後之自白稱：「……本公司（即彰昌公司）於向鹿港鎮公所購買標單不久後（詳細時間已忘記），許富貴即打電話至本公司找我，並表示該工程係由他爭取的，希望本公司別跟他搶標，並配合他參加陪標。……本件事實上是許富貴找我配合圍標。……八十九年七月間，許富貴曾打電話到公司給我，表示本件工程係由他爭取的，希望本公司不要搶標，並配合他陪標，我因為與他是多年的朋友，就答應他的請求，本公司參加本件工程的投標總金額是八千五百萬元，是許富貴決定後，叫我們寫在標單上的，我在調查站所言均實在。」以及乙○○與許富貴之監聽通話聯絡內容，認乙○○並非單純出借營建牌照之「借標」行為，而係配合許富貴圍標，則乙○○是否有使其他「廠商」不為投標或不為價格之競爭，亦有疑問，能否以九十一年二月六日修正前政府採購法第八十七條第四項論斷，自有再加推敲之餘地。（三）證據雖已調查，而事實仍欠明瞭，且尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據尚未調查者，不能遽為被告有利或不利之認定。本件原判決認戊○○
於八十八年十一月二十九日與同案被告許富貴通話時，鹿港鎮生態性休閒公園二期工程簽由鹿港鎮公所發包施工之簽呈早已完成送出，並經縣長核定在案，惟戊○○仍於通話中故意隱瞞實情，難認戊○○與許富貴間有何犯意之聯絡，為其維持第一審諭知戊○○無罪之判決，駁回檢察官對戊○○在第二審上訴之理由。但查本件鹿港鎮生態性休閒公園二期工程，係由鹿港鎮鎮長即被告甲○○指示鹿港鎮公所承辦員函請彰化縣政府將第二期工程委由鹿港鎮公所發包施工，戊○○於八十八年十一月九日就上開函文以簽呈表示，同意俟內政部補助款之四千萬元核定後，連同省補助五千萬元總共九千萬元，由朝群公司設計完成後再交給鹿港鎮公所辦理發包，簽呈文稿呈請縣長核示，但會簽主計室時，主計室表示應請俟內政部擴大內需方案經費核定後，再予辦理發包。簽呈最後如主計室所擬，並經縣長於同年十一月二十日蓋章核定。戊○○嗣於同年十二月一日又針對此案再做簽呈，載明：「為爭取時效，擬以九千萬元之額度（即省補助五千萬元及內政部擴大內需方案四千萬元）先通知朝群公司辦理規劃設計，若於交付鹿港鎮公所發包前內政部補助案出現變化（如仍無法確定補助），再予通知朝群公司減項發包。」，此有彰化調查站戊○○等經辦工程涉嫌舞弊案卷證資料在卷可稽。原判決認定該二期工程已於同年十一月二十日由縣長核定交鹿港鎮公所辦理，似與卷證資料不符。查彰化縣政府係於八十八年十二月八日以八八彰府勞福字第二三一０八七號函，函覆鹿港鎮公所確定第二期工程由鹿港鎮公所辦理發包，則在內政部擴大內需方案經費尚未核定前，戊○○於簽呈內言明需爭取時效，是否為配合許富貴得以早日發包，以及戊○○是否果如原判決所認於通話中對許富貴猶故意隱瞞實情，難認有犯意聯絡等情，即非無再行推敲之餘地。檢察官上訴意旨對此部分之指摘尚非全然無據，因關係戊○○與許富貴間有無犯意聯絡之判斷，自有再加查證之必要。（四）按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；審理事實之法院綜合卷內之證據資料，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，亦非法所不許。查原判決雖以並無證據可認戊○○有找甲○○商談關於圍標之不法情事，也無證據可認雙方有達成違法之協議，而認甲○○並無公訴意旨所指之犯行。然查八十八年十一月二十九日戊○○與許富貴之通話內容，戊○○對許富貴表示：「我去找過鎮長了，怎麼處理有那個了，我跟頭仔也講好了。」等，所謂「我去找過鎮長了，怎麼處理有那個了」，是否即指本件不法圍標之情事？不無疑問；又法務部調查局對甲○○之測謊結論為：「『二期工程非因許富貴借牌才將工程案移鹿港鎮公所發包』、『其未洩漏工程
底價給廠商』等語，呈情緒波動反應，研判有說謊。」，原判決亦認該測謊之結果有證據能力；且甲○○所核定之底價與先亨公司之投標價格又完全相同；甲○○是否果有洩漏工程底價等情事，即非無再加研求之餘地。因攸關甲○○是否有公訴意旨所指之犯行或更另犯其他罪名之判斷，亦有再加詳查審認之必要，俾發現真實，以期勿枉勿縱。（五）按有應調查之證據而未予調查時，自不能率行判決。原判決認定本件工程係由許富貴主導圍標事宜，而由丙○○以先亨公司名義配合依照許富貴決定之價格參與投標，而不為價格之競爭，雖已說明其所憑之證據及理由。但對原判決於理由內所載：「又查共同被告許富貴個人並未經營營造公司而無任何營建執照，先亨公司若非欲配合許富貴進行圍標，以確保必然可分得一部分工程施作，豈會棄自己甲等營造業資格之專業知識不用，而委由共同被告許富貴個人代為決定關係能否得標最重要之投標價格，其理甚明。」（見原判決第八頁），其中許富貴是否確未經營營造公司而無任何營建執照，並未說明其依憑之證據及理由，因關係丙○○辯解是否可信之判斷，亦有再加調查說明之必要。檢察官及丁○○、丙○○、乙○○上訴意旨指摘原判決關於戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○部分不當，尚非全無理由，應認上開部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 三 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十 日 Ｒ
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