確認債權存在
臺灣高等法院(民事),上更(二)字,105年度,62號
TPHV,105,上更(二),62,20170822,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上更㈡字第62號
上　訴　人　黃文忠即龍城金屬工程行
訴訟代理人　黃武堂
　　　　　　陳世杰律師
參　加　人　建康營造股份有限公司
法定代理人　姜仁
被上訴人　　和暘建設股份有限公司
法定代理人　林斐斐
訴訟代理人　陳國雄律師
複代理人　　曾憲忠律師
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國99年
4月23日臺灣臺北地方法院99年度訴字第422號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於106年8
月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認參加人建康營造股份有限公司對被上訴人有新臺幣壹佰伍拾玖萬肆仟壹佰元之債權存在。
另確認參加人建康營造股份有限公司對被上訴人有新臺幣陸拾萬柒仟伍佰伍拾元之債權存在。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號民事判例意旨參照）。另確認法律關係成立或不 成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認 者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均 非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存 在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律 關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已 足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要（最高 法院93年度台上字第1987號民事判決意旨參照）。本件上訴 人主張其對參加人有新臺幣（下同）1,594,100元之工程款 債權，經取得執行名義後，向臺灣臺北地方法院（下稱原法 院）民事執行處（下稱執行法院）聲請對參加人為強制執行



，執行法院於民國（下同）98年6月25日以北院隆98司執申 字第53300號執行命令（下稱系爭執行命令），禁止參加人 在1,594,100元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息範圍內，收取對被上訴人之工程保 留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償。被 上訴人於收受系爭執行命令後，向執行法院聲明異議，否認 參加人與被上訴人間有1,594,100元之工程保留款債權等情 ，為兩造所不爭執。是參加人與被上訴人間究有無上開工程 保留款債權關係存在即屬不明確，有致上訴人在私法上之地 位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。從而，上 訴人主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬 有據。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條 及第255條第1項第3款分別定有明文。查，本件上訴人於原 審請求確認參加人對被上訴人有1,594,100元債權存在。嗣 於本院主張伊對參加人另有607,550元債權存在，而另請求 確認參加人對被上訴人有607,550元債權存在〔見本院更審 前卷㈥第110頁至第111頁、上更㈠卷第225頁背頁、本院卷 ㈡第1頁、第53頁正、背頁〕。上訴人前開所為訴之追加， 核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；民事訴訟法第58條第1 項定有明文。而就兩造之訴訟有法律上之利害關係之第三人 ，為輔助一造起見得參加於該訴訟，所謂法律上之利害關係 者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響之謂（ 最高法院17年台聲字第42號民事判例意旨參照）。本件上訴 人主張參加人與被上訴人間有2,201,650元工程保留款等債 權關係存在，遭被上訴人否認，已如前述。則上揭工程保留 款等債權究否於參加人與被上訴人存在，顯與參加人有直接 利害關係，應認參加人對本件訴訟確有法律上利害關係，其 聲明訴訟參加，尚無不合，應予准許。
四、復按民事訴訟法第196條第2項前段規定，當事人意圖延滯訴 訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴 訟之終結者，法院得駁回之。是當事人雖逾時始行提出攻擊 或防禦方法，倘無礙訴訟之終結，法院自不得予以駁回。查 ，被上訴人於100年12月15日在本院更審前提出民事答辯㈨ 狀，抗辯：參加人逾期取得使用執照及交屋，依被上訴人與 參加人於90年間簽訂之工程承攬合約〔下稱系爭A基地合約 ，見本院更審前卷㈠第65頁至第81頁〕，96年10月8日簽訂



之工程承攬合約〔下稱系爭B基地合約，見本院更審前卷㈠ 第82頁至第96-1頁，兩合約合稱系爭合約〕第9條約定，伊 得請求參加人各按日以工程總價1,000分之3計付違約金，依 序為25,014,000元、400,620,000元，並以之與參加人得請 求之工程款抵銷。另於101年4月13日答辯㈩狀抗辯：伊得以 參加人逾期開工、逾期取得使用執照及逾期交屋等所生罰款 金額依法主張抵銷等語。本院更審前於100年12月19日、101 年2月1日、3月12日、4月16日、30日、5月21日、9月17日、 10月22日、11月26日仍行準備或言詞辯論程序，且於101年 11月26日行準備程序時，並將被上訴人抗辯參加人逾期開工 、逾期取得使用執照及逾期交屋等違約所生之違約金性質為 何；參加人施工有無逾期；違約金是否過高；倘參加人上開 債權存在，被上訴人得否以前揭違約金抵銷等項，列為兩造 爭執事項，迄101年12月5日始言詞辯論終結〔見本院更審前 卷㈥第140頁以下、第153頁以下、第238頁以下、第258頁以 下，卷㈦第4頁、第8頁以下、第96頁以下、第161頁以下， 卷㈧第138頁以下、第144頁以下、第160頁以下、第244頁以 下〕。被上訴人復於105年11月16日，在本院提出民事答辯 ㈢狀抗辯：伊與訴外人信義新象大樓承購戶間，因參加人承 攬之建築機電工程，關於如附表四所示已施作公共設施之瑕 疵，及未依約施作公共設施部分，經原法院於105年1月19日 以100年度建字第370號判決被上訴人應分別賠償1,267,460 元、780,827元，並確定在案（下稱原法院第370號確定判決 ），故應自參加人所得請求之工程保留款扣抵等語〔見本院 卷㈠第80頁至第83頁〕。依被上訴人所辯情形，尚難認其所 提前揭防禦方法有礙訴訟之終結。是上訴人主張被上訴人於 本院更審前上開時間始提出違約金抵銷抗辯部分，係逾時提 出防禦方法，有礙訴訟終結云云，尚無可採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊對參加人有1,594,100元之工程款債權，經 取得執行名義後，向執行法院聲請對參加人為強制執行，執 行法院以系爭執行命令，禁止參加人在1,594,100元，及自 支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息範圍內，收取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分 ，被上訴人亦不得對參加人清償，被上訴人於收受系爭執行 命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人與被上訴人間有 1,594,100元之工程保留款債權。惟參加人承攬被上訴人所 興建信義新象大樓A基地（A、B棟）及B基地（C棟）案之建 築、機電工程（下合稱系爭工程，分稱系爭建築工程、系爭 機電工程），曾以98年3月10日（98）建信字第98031002號



函（下稱98年3月10日函）表示將於系爭工程驗收並撥放該 工程保留款後，以該工程保留款清償積欠伊前開款項。另以 98年4月14日（98）建信字第980414001號函（下稱98年4月 14日函）表示已與完工交屋後之信義新象管理委員會（下稱 信義新象管委會）確定將於98年4月23日驗收機電設備，顯 見當時參加人與被上訴人間確實有工程保留款債權關係存在 。且依被上訴人98年6月9日信（98）字第023號函可知，新 象管委會初驗系爭建築工程公設部分結果仍有部分缺失，參 加人仍有後續工作未完成。是被上訴人尚未給付工程尾款予 參加人。另被上訴人曾於98年11月26日臺北信維郵局第1165 1號存證信函中自陳參加人至98年3月27日止，結算所餘工程 款10,682,185元（含未完成估驗工程款4,794,880元、工程 保留款5,887,305元）未付。然系爭工程本約部分總工程款 為281,760,689元，追加減帳後總金額為280,401,497元，被 上訴人至98年2月14日止，僅支付262,790,249元，尚有尾款 17,611,248元，及工程追加款2,725,567元、大廳裝修款4,1 32,912元未付。又參加人另積欠伊607,550元，伊並已取得 債權憑證。另原法院第370號確定判決判命被上訴人應給付 部分，係被上訴人與信義新象大樓承購戶間，因買賣契約所 衍生之糾紛，與參加人無涉，且非屬參加人施作之瑕疵，故 不應自參加人所得請求之工程保留款扣抵。再者，信義新象 管委會係於105年5月16日始針對系爭工程之公共設施進行驗 收確認及點交，故被上訴人應於105年5月16日給付工程尾款 及保留款予參加人，參加人對被上訴人之請求權並未罹於時 效。爰依民事訴訟法第247條規定，求為確認參加人對被上 訴人有1,594,100元工程保留款債權存在之判決。原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追 加。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第2項之訴部 分廢棄。㈡確認參加人對被上訴人有1,594,100元債權存在 。㈢另確認參加人對被上訴人有607,550元債權存在。二、被上訴人則以：參加人所寄發98年3月10日函及98年4月14日 函，僅係參加人單方面出具函文，且係為函覆上訴人請求工 程款之文件，不足認定伊與參加人間之債權債務關係。又伊 固曾於98年4月9日發函告知參加人應將系爭機電工程進行系 統整備，以利信義新象管委會於同年月23日進行驗收。然參 加人並未先行整備系統，當日信義新象管委會驗收後尚發現 許多缺失，與系爭合約約定不符。伊復於同年5月11日以臺 北信維郵局第4319號存證信函告知參加人，系爭工程於98年 4月23日與信義新象管委會進行系爭機電工程公設部分初驗 ，參加人僅派1名機電人員協助受檢，經初驗有諸多缺失，



且與合約圖說不符，伊函請參加人於文到3日內提出說明及 具體改善計畫，逾期不回覆，伊將自行雇工修繕，相關修繕 費用將自工程保留款扣除。伊又於98年6月6日、同年月8日 與信義新象管委會再行就系爭建築工程公設部分進行初驗， 確認有諸多缺失，參加人擱置迄今仍未修繕，嚴重影響伊及 客戶權益。伊因而以98年6月9日信（98）字第028號函請參 加人於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工修 繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除等語。然參加人收受 上揭函文後並未依旨辦理，伊只得自行雇工修繕。參加人承 攬系爭工程，確實存有許多瑕疵，且未辦理驗收完成，自不 得向伊請領工程保留款。又伊為進行公設驗收事宜，自行雇 工修繕住戶瑕疵，及公共設施初驗後之缺失補強，伊可向參 加人追減款項總額已達15,723,509元。且系爭工程除有瑕疵 進行修繕外，公共設施工程亦未完成驗收程序，前開金額仍 持續增加。退步言之，縱認參加人得向伊請求工程保留款， 伊就自行雇工進行修繕所支出費用15,723,509元部分，得主 張與參加人結算之工程款扣抵，經扣抵後，參加人對伊已無 任何債權可言。又參加人逾期開工30日、逾期取得使用執照 379日、逾期完成交屋607日，依系爭合約第9條約定，應給 付違約金，伊復以前揭違約金主張抵銷。另伊與信義新象大 樓承購戶間，因參加人承攬之建築機電工程，關於如附表四 所示已施作公共設施之瑕疵，及未依約施作公共設施部分， 經原法院第370號確定判決判命伊應賠償1,267,460元、780, 827元，亦應自參加人所得請求之工程保留款扣抵。又參加 人之未完成估驗工程款4,794,880元之請求權時效，應自系 爭建案使用執照取得日即97年3月26日起算；參加人於98年6 月30日撤離工務所，已確定不能完成系爭合約所約定之驗收 合格、公設點交完成，故工程保留款5,887,305元之請求權 時效，應自98年7月1日起算；另參加人主張工程尾款、工程 追加款2,725,567元、大廳裝修款1,732,034元之請求權時效 ，均應自97年3月26日起算，其中工程追加款、大廳裝修款 部分，至遲於97年12月17日清償期已屆至。惟參加人從未向 伊請求給付，是前開各請求權已罹於2年消滅時效等語，資 為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、參加人則以：伊向被上訴人承攬系爭工程，總價為284,001, 497元，經被上訴人辦理初驗及複驗合格後，伊依約完成施 作，並由被上訴人辦理交屋予其承購客戶。然被上訴人除依 約給付工程款262,790,249元外，其餘工程尾款17,611,248 元、追加工程款2,725,567元、大廳裝修未付工程追加款4,1 32,912元，合計24,469,727元，至今仍未給付，已嚴重影響



擬支付下包工程款之資金調度，致伊受有損害。被上訴人雖 所稱其多次催告伊進行修繕未果，經其自行雇工而支出15,7 23,509元，兩者抵銷後，伊已無任何款項可資請求云云。然 被上訴人並未舉證說明伊施作之工程究有何瑕疵，亦未舉證 說明曾於何時催告伊修繕而未獲置理，更未見被上訴人說明 所支出之自行雇工費用係進行何種修繕工程，是難認被上訴 人已盡舉證之責等語。
四、兩造不爭執事項〔見本院更審前卷㈧第161頁、上更㈠卷第 102頁背頁〕：
㈠上訴人對參加人有1,594,100元之工程款債權，經取得執行 名義後，向執行法院聲請對參加人為強制執行，執行法院以 系爭執行命令禁止參加人在1,594,100元，及自支付命令送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內收 取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦 不得對參加人清償。被上訴人收受系爭執行命令後，向執行 法院聲明異議，否認參加人與被上訴人間有1,594,100元之 工程保留款債權。
㈡參加人曾以98年3月10日函表示，將於系爭工程驗收並撥放 該工程保留款後，以該工程保留款清償積欠上訴人之款項。 另以98年4月14日函表示，信義新象管委會確定於98年4月23 日驗收系爭工程機電設備，建築部分也正排定時間驗收，迄 今尚未驗收。
㈢被上訴人於98年6月9日信（98）字第028號函表示，被上訴 人於98年6月6日、98年6月8日與信義新象管委會再行就系爭 建築工程公設部分進行初驗，確認有諸多缺失，參加人擱置 迄今仍未修繕，嚴重影響被上訴人及其客戶之權益，催告參 加人應於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工 修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除等語；被上訴人又 以臺北信維郵局第11429、11651號存證信函向參加人表示， 參加人就其承攬施作之系爭工程均未依約修繕及點交，被上 訴人為維護該公司及客戶權益，經催告參加人未獲置理後， 已自行雇工修繕，雇工費用迄今已達15,723,509元（因仍未 辦妥點交，相關修繕金額仍持續增加中）。故以之與參加人 所餘工程保留款10,682,185元即未完成估驗工程款4,794,88 0元、工程保留款5,887,305元（含3％工程保留款、2％保固 款）主張抵銷，抵銷後之不足額，將另行對參加人為請求。 ㈣系爭合約總工程款應為280,401,497元，參加人已領第1期至 第35期工程款，合計262,790,249元。 ㈤依系爭合約第6條第2項約定，工程保留款為工程尾款3％， 工程保固款為工程尾款2％。




以上事實為兩造所不爭執，並有參加人98年3月10日函、98 年4月14日函、系爭執行命令、執行法院98年7月8日北院隆 98司執申字第53300號通知、被上訴人98年6月9日信（98） 字第023號函、臺北信維郵局第11429號存證信函、第11651 號存證信函等影本可稽〔見原法院98年度審訴字第4610號卷 （下稱原法院審訴卷）第6頁至第9頁、第37頁至第40頁、第 65頁至第67頁、第72頁至第74頁、本院更審前卷㈠第65頁至 第96-1頁〕。
五、本件上訴人主張伊對參加人分別有1,594,100元、607,550元 之債權，並先後取得執行名義等情，已據其提出原法院97年 度促字第19878號支付命令及確定證明書、債權憑證等影本 為憑〔見原法院審訴卷第49頁正、背頁，本院更審前卷㈥第 113頁正、背頁〕，並為被上訴人所不爭執。是上訴人前開 主張之事實，堪信為真實可採。上訴人另主張參加人對被上 訴人有系爭工程之工程尾款17,611,248元、工程追加款2,72 5,567元、大廳裝修款4,132,912元等債權；惟為被上訴人所 否認，並以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠參加人 對被上訴人是否有工程尾款17,611,248元、工程追加款2,72 5,567元、大廳裝修款4,132,912元之債權存在？㈡參加人前 開債權請求權何時得對被上訴人行使？是否已罹於2年消滅 時效？㈢被上訴人主張自行雇工修繕瑕疵所支出費用15,723 ,509元、參加人逾期違約金、原法院第370號確定判決判命 賠償1,267,460元、780,827元部分為抵銷抗辯，是否有理由 ？㈣上訴人請求確認參加人對被上訴人分別有1,594,100元 、607,550元債權存在，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠參加人對被上訴人是否有工程尾款17,611,248元、工程追加 款2,725,567元、大廳裝修款4,132,912元之債權存在？ 本件上訴人主張參加人對被訴人尚有工程尾款17,611,248元 、工程追加款2,725,567元、大廳裝修款4,132,912元，總計 24,469,727元等工程款未領取等情，已據其提出系爭合約、 歷次領取工程款記錄暨追加減變更資料、和暘建設會議記錄 、使用執照、聯絡單及估價單、財政部臺灣省北區國稅局臺 北縣分局98年7月3日北區國稅北縣三字第0983009874號函、 98年6月9日和暘公司函暨交屋驗收單、信義新象追工程款明 細等影本為證（見原法院審訴卷第37頁至第65頁），惟為被 上訴人否認。經查：
⒈工程尾款17,611,248元部分：
⑴被上訴人對參加人尚有工程尾款17,611,248元之情，固未 表示爭執，惟辯稱：參加人自98年4月起即未依約派工至



現場，其不再進行本建案後續工程，對該未完成估驗之工 程款及保留款17,611,248元，自無任何請求權云云。經觀 諸系爭A基地工程合約、B基地工程合約第6條付款辦法均 約定：「1.開工後乙方（即參加人）於每月25日申請估驗 工程款乙次，次月15日付款，估驗依本約估價明細表上之 工作項目，付實際完成數量估驗完成工程價值的百分之九 十，保留百分之十，由甲方（按即被上訴人）開具百分之 五十（現金票），百分之五十（六十天期票）給付乙方（ 按即參加人）。2.尾款：工程完成經整體驗收合格後，付 清尾款百分之五，公設點交完成支付保留尾款3％，保留 尾款2％作為保固保修之保證，並授權甲方於乙方任何一 次不履行保固保修時，得做為甲方僱工代修費用。俟保固 保修期滿並履行保修責任始得解除其保證責任。3.基於第 四條承攬方式，工程完成金額如因工程設計變更發生增減 時，甲方得依照本合約所訂單價計算增減之。4.乙方請領 尾款時須先交付甲方下列資料方得領取：⑴全部工程保固 書（含建管處各項查驗正本、監造現場查驗、材料證明、 完稅證明等資料）。⑵保留尾款之保固金。⑶本工程所有 設備（不論甲方是否先行啟用）之說明書、保證書，應裝 訂成冊【乙方負責提供兩冊】。⑷乙方應繪妥竣工圖及製 作設備、材料清單與施工廠商名冊。5.甲方發現乙方有下 列情事時，得暫停部份付款直至停止付款原因消除為止： ⑴有缺陷之工作經甲方書面通知改善而遲未改善。」等語 〔見本院更審前卷㈠第66頁、第83頁至第84頁〕可知，參 加人如有缺陷之工作經被上訴人書面通知改善而遲未改善 之情形，被上訴人依系爭合約第6條第5項約定，得暫停部 分付款，直至停止付款原因消除為止。惟前開約定僅係約 定被上訴人得暫停付款，並非參加人退場未繼續施作後續 工程後，對於原已存在而被上訴人尚未支付之工程款即無 任何請求權。
⑵被上訴人因參加人施作之系爭工程，有諸多瑕疵，經催告 參加人修繕仍未修繕，被上訴人乃於自行雇工修繕後，以 臺北信維郵局第11429號存證信函向參加人表示，參加人 就系爭工程均未依約修繕及點交，經被上訴人多次催告均 未獲置理後，被上訴人已自行雇工修繕，所支出金額達15 ,723,509元（因仍未辦妥點交，相關修繕金額仍持續增加 中）。另參加人至98年3月27日止結算所剩餘工款（含保 留款）計10,682,185元，依民法第334條第1項前段主張抵 銷等情，有前開存證信函影本1份在卷可稽（見原法院審 訴卷第65頁至第67頁）。是上訴人主張被上訴人積欠參加



人之工程尾款中，至少10,682,185元部分，應堪採信。另 系爭合約總工程款應為280,401,497元，參加人已領取第1 期至第35期工程款，共計262,790,249元之情，為兩造所 不爭執。而系爭合約除有參加人所陳就系爭A基地合約部 分追減1,359,192元〔見本院更審前卷㈦第110頁〕，及後 開⒉之追加部分（系爭合約上開金額未與此部分追加合併 計算其金額）外，並無其他追加減情形。經參加人扣除追 減部分，其金額與兩造所不爭執之280,401,497元相符。 再佐以參加人自承伊於98年7月1日已自系爭工程工地辦事 處撤回工務所〔見本院更審前卷㈦第164頁〕，及系爭工 程因參加人未依約修繕瑕疵及進行點交，經被上訴人催告 參加人後，被上訴人已自行修繕，並以自行修繕所支付金 額對參加人主張扣款等情。顯見參加人自98年7月1日撤回 工務所起，已確定無法依系爭合約第6條付款辦法第2項， 及第23條之約定，完成系爭工程公設之點交，及驗收合格 ，參加人自得依系爭合約約定，請求被上訴人給付工程尾 款。是上訴人主張參加人對被上訴人有工程尾款17,611,2 48元，應屬可採（被上訴人抗辯自行雇工修繕而主張扣款 部分詳後述）。
⒉工程追加款2,725,567元部分：
上訴人主張被上訴人尚有工程追加款2,725,567元未付乙節 ，已提出工程追加單、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函 、發票為證〔見本院更審前卷㈦第112頁至第118頁、第120 頁、第170頁至第225頁、第232頁、第234頁、卷㈧第155頁 〕；被上訴人除對其中參加人自行製作之工程追加單抗辯其 為參加人自行製作之文書而否認其為真正外，對於其餘請款 計價總表、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函等之真正均 不爭執〔見本院更審前卷㈦第161頁〕，並辯稱：參加人提 出之會議紀錄、被上訴人函，乃針對大廳裝修款部分，與工 程追加款無涉。至97年12月17日函第3點及98年4月2日函第4 點稱之本合約追加工程款尚未澄清撥付，係指合約內之工程 追加減帳部分，與參加人所主張合約外新增項目追加工程無 關。況該函亦無法證明兩造對於工程追加款之具體金額及工 程項目等契約必要之點達成合意，故尚無工程追加款2,725, 567元云云。查，系爭合約第6條付款辦法第3項約定：「基 於第四條承攬方式，工程完成金額如因工程設計變更發生增 減時，甲方（按即被上訴人）得依照本合約所訂單價計算增 減之。」等語〔見本院更審前卷㈠第66頁、第83頁〕。而依 被上訴人97年12月17日一信（97）字第26號函第3點記載： 「本案合約追加減帳已檢核幾近完成，敬請貴工務所主任於



本月二十二日下午二時整假和暘建設會議室辦理澄清，以利 貴公司辦理計價作業。」、98年4月2日一信（98）字第14號 函說明第4點記載：「主旨：有關信義新象工程款追加澄清 事宜詳如說明……。說明：……本案合約已達完工準備驗 收階段，經查追加工程款尚未澄清撥付，特此便函敬告貴公 司盡速派員澄清後簽約再辦理計價。」等語〔見本院更審前 卷㈦第232頁、第234頁〕，可知被上訴人就系爭工程確有追 加工程款未付。另觀諸參加人提出之工程追加單均詳列追加 工程名稱、數量、單價、項目說明、或轉包下包廠商名稱及 發包總價、應付票據日期號碼、已付金額、實際支付金額， 數量多且繁細，且均與系爭工程項目相關，顯非臨訟製作， 應堪採信。再觀之被上訴人不爭執為真正之97年10月23日參 加人開立予被上訴人之發票2紙〔見本院更審前卷㈧第155頁 〕，其品名確分別載明「信義新象A案本工程追加款、金額 總計720萬元」、「信義新象B案本工程追加款、金額總計28 0萬元」等語，堪認被上訴人確已支付參加人1,000萬元之工 程追加款。另依參加人所提上開追加工程單所載，系爭工程 追加款總計12,725,567元，扣除上開2發票已付款項，未付 之工程追加款為2,725,567元（計算式：12,725,567－7,200 ,000－2,800,000＝12,725,567）。且被上訴人於本院就追 加工程款部分，尚有2,725,567元未付，亦未再表示爭執〔 見本院卷㈠第24頁〕。從而，上訴人主張被上訴人確尚有工 程追加款2,725,567元未支付參加人等語，應堪採信。 ⒊大廳裝修款4,132,912元部分：
上訴人主張被上訴人尚有大廳裝修款4,132,912元未付等情 ，有請款計價總表、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函為 證〔見本院更審前卷㈦第226頁至第234頁〕，被上訴人雖辯 稱：大廳裝修工程款已為先前預支款金額沖銷，並無剩餘。 且依參加人所提出97年12月17日被上訴人函第1點所載，參 加人對於大廳裝修工程款已於97年10月24日預支工程款1,00 0萬元，僅餘1,732,034元可辦理計價，亦非參加人所主張伊 尚有4,132,912元未付云云，並提出工程估驗請款單影本為 憑。然查，被上訴人提出之工程估驗請款單附註欄記載「前 期總預支款金額為24,760,000元，沖消大廳裝修工程款後尚 餘14,344,965元，同期以退還保留款沖銷之，預支款至本期 全部結清」、「本次計價為沖銷預支款，總預支金額5,740, 000元，分大廳裝修款與退保留款二筆沖銷，預支款至本期 全部沖銷結清」等語〔見本院更審前卷㈥第145頁、第146頁 〕。上開工程估驗請款單均係被上訴人工務部於98年3月29 日提出，分別於98年3月30日、98年4月2日送被上訴人財務



部、副總經理、總經理核批，惟被上訴人於98年4月2日一信 （98）字第14號函參加人稱：「主旨：有關信義新象工程款 追加澄清事宜詳如說明，…。說明：本案一樓門廳裝修工 程已達完工準備驗收階段，經查大廳裝修工程款尚有尾款仍 未澄清撥付，特此便函敬告貴公司盡速派員澄清後後簽約再 辦理計價。」等語〔見本院更審前卷㈦第234頁〕。則被上 訴人片面主張業已沖銷，核屬無據。再依大廳工程總表下方 業主欄之記載，被上訴人確已同意核准參加人之大廳工程計 價11,732,034元，並於97年12月17日信（97）字第26號函參 加人〔見本院更審前卷㈦第232頁至第233頁〕。縱被上訴人 對於參加人提出之大廳工程款計價總金額尚有爭議，亦難僅 憑被上訴人片面主張之金額認定大廳工程款計價金額。又被 上訴人既已對參加人表示同意以11,732,034元計價，則上訴 人主張大廳工程款總金額為11,732,034元部分，應堪採認。 另參加人對於被上訴人已給付1,000萬元部分並不爭執，經 扣減該已付之1,000萬元後，大廳工程款尚有1,732,034元未 付，可辦理計價。且被上訴人於本院就大廳工程款部分，尚 有1,732,034元未付，亦未再表示爭執〔見本院卷㈠第24頁 〕。是上訴人逾此部分金額之主張，即無足取。 ⒋綜上，參加人就系爭工程對被上訴人尚有工程尾款17,611,2 48元、工程追加款2,725,567元、大廳裝修款1,732,034元， 合計22,068,849元（計算式：17,611,248＋2,725,567＋1,7 32,034＝22,068,849）未領，應堪認定。 ⒌至被上訴人辯稱：參加人自98年4月起即未依約派工至現場 ，不再進行系爭工程（包含整備、點交、修繕），就工程保 留款5,887,305元部分，未依系爭合約完成公設點交，自不 能請求保留尾款3％，又未善盡保固修繕責任，對該工程保 留款，亦無任何請求權云云。查，系爭合約第6條付款辦法 第5項固約定：「甲方（按即被上訴人）發現乙方（按即參 加人）有下列情事時，得暫停部分付款直至停止付款原因消 除為止：⑴有缺陷之工作經甲方書面通知改善而遲未改善。 …」等語〔見本院更審前卷㈠第66頁、第84頁〕。惟前開約 定僅係約定被上訴人得暫停付款，並非參加人退場未繼續施 作後續工程後，對於原已存在尚未支付之工程款即無任何請 求權。況系爭工程既經完工，且經交付被上訴人客戶使用多 年，雖系爭工程有許多瑕疵，然業經被上訴人催告參加人後 ，自行雇工完成修繕，並對參加人主張扣款，依其情形，參 加人應已得與被上訴人辦理結算，如於扣除被上訴人雇工支 出款項後，仍得請求被上訴人給付。再系爭合約第6條付款 辦法第2項約定：「尾款：工程完成經整體驗收合格後，付



清尾款百分之五，公設點交完成支付保留尾款3％，保留尾 款2％作為保固保修之保證，並授權甲方於乙方任何一次不 履行保固保修時，得做為甲方僱工代修費用。俟保固保修期 滿並履行保修責任始得解除其保證責任。」、第23條約定： 「本工程正式驗收合格公設點交格並完成完工證明書簽證之 日起，於本公司保留款交付日起開始計算，由乙方負責依本 公司與客戶買賣合約之規定保固保修，裝修及設備期限二年 ，（主要機械或電器設備保固期限七年，如電梯、緊急發電 機、機械停車設備）防水工程保固七年，結構體保固十五年 （如樑柱、承重牆、樓梯…等）。工程正式驗收合格後，本 公司將保留總工程款之2％作為工程保固款，保固款於建築 保固保修期滿無瑕疵時無息退還。…」等語〔見本院更審前 卷㈠第78頁、第94頁〕。嗣被上訴人與參加人於94年7月15 日就系爭合約保固金保固期限及退款期限約定：「第一年保 固到期各退一半保固金，第二年保固到期退餘額保固金」等 情，有被上訴人會議紀錄可稽〔見本院更審前卷㈦第120頁 〕。則除被上訴人主張有自行雇工部分支出款項得予扣除外 ，依前開說明，自99年迄今早已逾保固保修期限，如扣款後 仍有剩餘，參加人應得請求返還。是被上訴人前開抗辯，尚 無可採。
㈡參加人前開債權請求權何時得對被上訴人行使？是否已罹於 2年消滅時效？
⒈參加人前開債權請求權何時得對被上訴人行使？ 按民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該 所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無 法律上之障礙而言（最高法院96年度台上字第2326號民事判 決意旨參照）。經查：
⑴工程尾款17,611,248元部分：
次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之 成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍 當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實， 而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應 解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此 情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（ 最高法院95年度台上字第2750號民事判決意旨參照）。倘 當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時 履行，則為清償期之約定，而非條件（最高法院94年度台 上字第1609號民事判決意旨參照）。再按當事人約定承攬 報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其 一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已



發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附 有解除條件之債權（最高法院103年度台上字第2435號民 事判決意旨參照）。查，系爭合約第6條付款辦法第2項約 定：「尾款：工程完成經整體驗收合格後，付清尾款百分 之五，公設點交完成支付保留尾款3％，保留尾款2％作為 保固保修之保證，並授權甲方於乙方任何一次不履行保固 保修時，得做為甲方僱工代修費用。俟保固保修期滿並履 行保修責任始得解除其保證責任。」、第23條約定：「本 工程正式驗收合格公設點交格並完成完工證明書簽證之日 起，於本公司保留款交付日起開始計算，由乙方負責依本 公司與客戶買賣合約之規定保固保修，裝修及設備期限二 年，（主要機械或電器設備保固期限七年，如電梯、緊急 發電機、機械停車設備）防水工程保固七年，結構體保固 十五年（如樑柱、承重牆、樓梯…等）。工程正式驗收合 格後，本公司將保留總工程款之2％作為工程保固款，保 固款於建築保固保修期滿無瑕疵時無息退還。…」等語〔 見本院更審前卷㈠第78頁、第94頁〕。及被上訴人與參加 人於94年7月15日就系爭合約保固金保固期限及退款期限 約定：「第一年保固到期各退一半保固金，第二年保固到 期退餘額保固金」等語。前開約定所稱之「經整體驗收合