臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第94號
上 訴 人 陳玉鳳
訴訟代理人 黃勝文律師
複代理人 黃世欣律師
張堯晸律師
被上訴人 黃月娥
劉黃碧琴
黃憲茂
廖秀鳳
上四人共同
訴訟代理人 吳慶隆律師
複代理人 王子鳴律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
3年11月17日臺灣新北地方法院103年度訴字第1082號第一審判決
提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國106年8月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
本件被上訴人黃月娥、劉黃碧琴及黃憲茂（下稱黃月娥等3人 ）與黃文揚在原審起訴請求上訴人塗銷如原判決附表（下稱附 表）一、二所示抵押權（下合稱系爭抵押權）登記，嗣上訴人 上訴第二審後，被上訴人黃文揚於民國104年1月17日死亡，其 繼承人廖秀鳳、黃瑞麟、黃進家、黃淑貞（下稱黃文揚繼承人 ）先於104年4月15日具狀聲明承受訴訟（見本院104年度上字 第217號卷，下稱第217號卷，第78頁），廖秀鳳再於105年12 月7日具狀陳明黃文揚繼承人已於同年6月2日辦妥繼承分割， 黃文揚所有之系爭71地號土地所有權應有部分均歸廖秀鳳繼承 並已移轉登記至其名下，故由其單獨續行訴訟（見本院卷第23 頁反面、第38頁及第27-33頁之土地登記謄本），核無不合， 應予准許。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有 明文。被上訴人起訴主張：系爭抵押權所擔保之訴外人黃劍輝 後列塗銷抵押權登記之債權債務關係已經消滅，且無從再發生 ，基於抵押權從屬性，依民法第767條第1項規定及最高法院83 年台上字第1055號判例要旨，請求塗銷上開抵押權登記，嗣於 本院補充主張：兩造間除上開擔保債權關係外，並無其他債權 債務關係，依民法第881條之12第1項第3款規定，系爭抵押權 擔保債權所生法律關係已消滅，系爭抵押權登記應予塗銷（見
本院卷第198頁），核屬補充及更正法律上之陳述，並非訴之 變更或追加，併予敘明。
被上訴人主張：黃月娥等3人與黃文揚（黃文揚死亡後已由廖 秀鳳繼承，以下均統稱被上訴人）等人於93年12月13日及22日 ，分別將坐落新北市○○區○○段○○○○段00地號土地應有 部分702/2688、234/2688，設定如附表一、二所示最高限額新 台幣（下同）250萬元、10萬元（存續期間分別為93年12月10 日至123年12月9日、93年12月17日至133年12月16日）之抵押 權與上訴人，以擔保黃劍輝對上訴人履行於93年12月31日前塗 銷新北市○○區○○○道000號、214號房屋（含坐落基地，下 稱蘆洲房地）上華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行） 所設定之最高限額1200萬元抵押權登記之債務。因黃劍輝已於 98年12月10日塗銷上開抵押權登記，系爭抵押權所擔保之債權 已確定不會發生，依抵押權之從屬性，應予塗銷登記。又系爭 抵押權縱登記被上訴人為抵押債務人，惟兩造間並無債權債務 關係，系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，將來亦不再發生 債權，故亦得塗銷登記等語。爰依民法第767條第1項、前揭最 高法院判例、民法第881條之12第1項第3款規定，求為命上訴 人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴判決，上訴 人不服提起上訴）。並就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回 。
上訴人則以：黃劍輝前為籌措競選公職資金，陸續向伊借款共 計2000萬元，並以被上訴人所有如附表一、二所示之系爭土地 應有部分，設定系爭抵押權予伊作為擔保。黃劍輝迄未清償上 開2000萬元欠款，亦未與伊結算數十年來之債權債務關係。又 黃劍輝於另案即本院99年度重上字第19號案件（下稱另案）雖 陳稱有代伊清償伊所欠國泰世華銀行1672萬5842元之債務，惟 實僅給付980萬元，故黃劍輝並未清償完竣。況系爭抵押權存 續期間尚未屆至，被上訴人不得請求塗銷系爭抵押權登記等語 ，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一 審之訴駁回。
兩造均不爭執：㈠上訴人以其所有蘆洲房地，設定抵押權向國 泰世華銀行借款，因未依約還款，經國泰世華銀行於91年間聲 請拍賣抵押物，並承受系爭蘆洲房地所有權；㈡黃劍輝於93年 6月10日自國泰世華銀行取得蘆洲房地所有權，於同年月15日 再以蘆洲房地設定抵押權予華南銀行，嗣於同年12月10日將房 地所有權移轉予上訴人指定之呂韋佑；㈢黃劍輝為擔保塗銷蘆 洲房地抵押權登記之債務，曾設定如附表三所示之最高限額抵 押權予上訴人；㈣蘆洲房地抵押權於98年9月14日清償抵押貸 款，並於同年12月10日因債務清償而塗銷登記；㈤黃劍輝設定
予上訴人如附表三所示之最高限額抵押權，經黃劍輝訴請塗銷 登記，已獲法院勝訴判決確定在案（見原判決事實及理由欄參 所載卷頁），並有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地 登記謄本、抵押權塗銷同意書、異動索引、原法院98年度重訴 字第207號、本院99年度重上字第19號、最高法院101年度台上 字第1074號民事判決、確定證明書可憑（見原審卷第7-35頁） ，應堪信為真。
按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人於一定範圍內之不特定債權，在最高限 額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。復按最 高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事 由之一而確定：擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其 他事由而消滅者，同法第881條之12第1項第3款亦有明文規定 ，其立法理由載明：「最高限額抵押權所擔保者，乃由一定法 律關係所不斷發生之債權，如該法律關係因終止或因其他事由 而消滅，則此項債權不再繼續發生，原債權因而確定。又最高 限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保 之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既 存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間 內所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應 許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年度 台上字第1055號判例要旨參照）。查被上訴人為系爭土地所有 權人，雖與上訴人設定登記最高限額抵押權，並登記為系爭抵 押權之義務人兼債務人（見原審卷第12-13頁之抵押權設定契 約書），惟兩造均不爭執於系爭抵押權設定時，上訴人與被上 訴人間並無既存債權存在（見本院卷第198頁），而被上訴人 主張被上訴人與上訴人間設定系爭抵押權之真意乃基於擔保黃 劍輝履行塗銷系爭蘆洲房地抵押權登記之債務，此有系爭抵押 權設定契約書第21欄（申請登記以外之約定事項）記載：「此 抵押權作為台北縣○○市○○○道000號，所有權全部及同址2 14號地下一層，所有權2/36（即蘆洲房地），第三人黃劍輝須 在93年12月31日前塗銷抵押權，權利價值最高限額新台幣804 萬元之擔保；若黃劍輝在前開期限內未塗銷前開抵押權，債權 人得實行抵押權」（見原審卷第12頁、第13頁）內容可證，參 諸上訴人始終抗辯因黃劍輝未清償其借款債務，不得塗銷本件 最高限額抵押權登記等語（見本院卷第185頁），堪認雙方成 立抵押權設定契約擔保債權所由發生之法律關係，乃擔保黃劍 輝與上訴人間之債權債務關係，所不同者僅為被上訴人主張之 債務乃塗銷蘆洲房地抵押權登記行為，上訴人則係主張2000萬 元債務及國泰世華銀行其餘借款債務，故縱系爭最高限額抵押
權設定契約記載被上訴人為債務人兼義務人，惟契約雙方當事 人既均不爭執其真意係針對上訴人與黃劍輝間債務之擔保，自 不得捨其真意另為不同解釋。故倘若黃劍輝與上訴人間債權債 務關係已消滅時，即無不許被上訴人依民法第881條之12第1項 第3款規定及前揭最高法院判例，請求塗銷系爭抵押權登記之 理。
被上訴人主張系爭抵押權係擔保黃劍輝對上訴人履行塗銷蘆洲 房地抵押權之債務，因蘆洲房地抵押權已塗銷登記，將來亦確 定不再發生債權，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經 查：
㈠上訴人以其所有蘆洲房地，設定抵押權向國泰世華銀行借款， 因未依約還款，經國泰世華銀行於91年間聲請拍賣抵押物，並 於同年6月6日承受系爭蘆洲房地所有權，上訴人欲取回蘆洲房 地，乃於93年4月間將附表一、二、三所示土地以900萬元出售 予黃劍輝，並約定由黃劍輝代上訴人清償積欠國泰世華銀行款 項，取回蘆洲房地予上訴人，作為價金之支付，嗣黃劍輝代上 訴人清償積欠國泰世華銀行款項980萬元後，該銀行即於93年6 月10日將系爭蘆洲房地所有權移轉予黃劍輝，黃劍輝本應依約 將系爭蘆洲房地移轉登記至上訴人指定之呂韋佑名下，卻先將 系爭蘆洲房地設定1200萬元抵押權予華南銀行，迨同年12月10 日始移轉登記予呂韋佑名下，惟仍未塗銷抵押權登記，致蘆洲 房地陷於有遭華南銀行行使抵押權拍賣之虞等情，有卷附他項 權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本可稽（見原審 卷第15-17頁），參以黃劍輝於另案以相同主張請求上訴人塗 銷附表三所示抵押權登記，經法院判決勝訴確定（參見原審卷 第18-35頁、本院卷第141-154頁之另案之歷審判決），堪認黃 劍輝於93年間對上訴人確負有塗銷蘆洲房地抵押權登記之義務 。
㈡次查，依系爭抵押權設定契約書所載，被上訴人固為義務人兼 債務人，惟其第21欄（申請登記以外之約定事項）另記載：「 此抵押權作為台北縣○○市○○○道000號，所有權全部及同 址214號地下一層，所有權36分之2（即蘆洲房地），第三人黃 劍輝須在93年12月31日前塗銷抵押權，權利價值最高限額新台 幣804萬元之擔保；若第三人黃劍輝在前開期限未塗銷前開抵 押權，債權人得實行抵押權」（見原審卷第12頁、第13頁）意 旨，而黃劍輝以所有土地設定抵押權予上訴人之抵押權設定契 約書第21欄內容亦為相同記載（見原審卷第9頁及第27頁反面 之本院99年重上字第19號判決所載），黃劍輝並陳稱係以附表 一至三土地設定抵押權，擔保其履行對上訴人塗銷蘆洲房地抵 押權登記之債務（見原審卷第18-35頁之本院99年重上字第19
號判決所載）。其上開關於附表三之主張，亦經另案判決認定 可取，並為有利其之判決（同前述判決）。審諸附表一、二及 附表三設定抵押權之時間接近且約定之內容相同，以及黃劍輝 確對上訴人負有塗銷蘆洲房地抵押權登記之債務，堪認被上訴 人主張其與黃劍輝為擔保黃劍輝履行塗銷蘆洲房地抵押權登記 之債務，遂分別設定如附表一至三所示最高限額抵押權予上訴 人，以擔保黃劍輝在93年12月31日前履行塗銷蘆洲房地抵押權 登記之債務，應為可取。
㈢黃劍輝於98年9月14日已清償完畢蘆洲房地抵押權之貸款，經 華南銀行同意塗銷該抵押權登記，並於98年12月10日以清償為 登記原因塗銷該抵押權登記，有卷附抵押權塗銷同意書、系爭 不動產異動索引可稽（見原審卷第14、17頁），可見蘆洲房地 上已無該抵押權設定。系爭抵押權所擔保之內容業已消滅且將 來確定不會發生債權，故被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記， 並非無據。且另案即黃劍輝請求上訴人返還不當得利案件，亦 認定黃劍輝設定予上訴人如附表三所示之最高限額抵押權，係 約定黃劍輝應於93年12月31日塗銷蘆洲抵押權登記，黃劍輝於 98年12月10日因清償債務而塗銷上開抵押權登記後，蘆洲房地 上已無任何擔保物權，足見抵押權所擔保之債權已消滅且無從 再發生為由，判決上訴人應塗銷如附表三所示抵押權登記，上 訴人就該部分不服提起上訴，亦經最高法院判決駁回上訴確定 等情（見前開兩造不爭執事項㈤）。
㈣上訴人雖以系爭抵押權設定契約書第21欄，均記載所擔保之債 權為最高限額804萬元之債權，與蘆洲房地抵押權所擔保債權 為最高限額1200萬元不同為由，抗辯系爭抵押權所擔保之債權 並非黃劍輝履行塗銷蘆洲房地抵押權登記之債務云云。然查：⒈系爭抵押權設定契約書第21欄已明揭系爭抵押權係作為擔保黃 劍輝履行塗銷蘆洲房地抵押權登記之債務（見原審卷第12頁、 第13頁之抵押權設定契約書所載），已如前述。參以承辦系爭 抵押權登記之代書陳巧蘋於另案證述：10萬元那筆抵押權（指 附表二）是後來才辦的，而250萬元抵押權（指附表一）加420 萬元抵押權（指附表三）為670萬元，其1.2倍就是804萬元。 一般慣例都是以債權的1.2倍設定抵押權等語綦詳（見原審卷 第28頁之本院99年度重上字第99號判決所載），堪認上訴人與 被上訴人設定系爭抵押權確係為擔保黃劍輝履行塗銷蘆洲房地 抵押權登記之債務。而上訴人前係以附表一至三所示土地作價 900萬元出售黃劍輝（見原審卷第18-35頁之上開第99號判決） ，可見上開土地之價值相當900萬元，則被上訴人以黃劍輝以 附表一至三所示土地設定抵押權擔保債權額804萬元，與一般 土地價值高於抵押權擔保債權之常情相符，故上訴人上開抗辯
，亦非可取。
⒉上訴人抗辯黃劍輝前因競選公職，陸續向其借貸共計2000萬元 迄今尚未清償，亦未與其結算數十年來之債權債務關係；又黃 劍輝應清償上訴人積欠國泰世華銀行之1672萬5842元債務，卻 僅給付國泰世華銀行980萬元，是黃劍輝並未替上訴人代償債 務，上訴人對其有上開債權存在，系爭抵押權係擔保其對黃劍 輝之上開債權云云。查：
①被上訴人否認黃劍輝積欠上訴人2000萬元債務未還，上訴人雖 以證人林金令之證詞為據，惟證人林金令在本院證稱：其係上 訴人友人，曾看過一名蕭姓律師前來與上訴人會面，據上訴人 告知，黃劍輝欲籌措競選立法委員之經費，故要該名蕭姓律師 前來向上訴人借錢，借兩次，共借2000萬元，其僅看到約A4大 紙箱，沒有看到現款，是上訴人告訴其紙箱內裝1000萬元現款 ，兩次都是現金給付，上訴人亦告訴其黃劍輝都沒有還錢，其 不認識黃劍輝，未曾向黃劍輝問過是否確實曾向上訴人借款 2000萬元未還等語（見本院卷第196-199頁），可知其並未親 自見聞黃劍輝向上訴人借貸2000萬元，而係聽聞上訴人單方面 陳述黃劍輝向上訴人借貸2000萬元，以及迄今未清償上開2000 萬元等情，已難憑信。而上訴人除此以外，並未舉證證明其與 黃劍輝有何成立借貸2000萬元之合意及交付2000萬元借款之事 實，故尚難僅憑證人林金令之傳聞證詞，即為有利於上訴人此 部分主張之認定。
②至上訴人抗辯黃劍輝於另案自陳應代償積欠國泰世華銀行之16 72萬5842元債務，但其僅給付980萬元，並未完全清償云云。 惟查，黃劍輝於另案係主張其向上訴人購買總價為900萬元之 土地，約定由黃劍輝以980萬元代償上訴人對於國泰世華銀行 之抵押債務以抵付900萬元土地價金，黃劍輝已向該銀行給付9 80萬元，至超過900萬元部分則係上訴人向黃劍輝之借款等語 ；上訴人於另案亦自承：其積欠國泰世華銀行本息及違約金共 計1672萬5824元，因黃劍輝積欠其債務，遂代償其中980萬元 ，國泰世華銀行收受款項，將蘆洲房地移轉登記予黃劍輝（見 原審卷第23頁、第31頁反面之最高法院101年度台上字第1074 號判決所載）。可徵上訴人與黃劍輝合意由黃劍輝代償上訴人 對於國泰世華銀行之債務乃980萬元，上訴人並未能舉證證明 雙方合意代償之債務係1672萬5824元。是上訴人抗辯黃劍輝應 代償1672萬5824元，僅給付980萬元，尚未依約清償債務完畢 ，系爭抵押權不得塗銷登記云云，即非可信。
承上，被上訴人主張系爭抵押權擔保黃劍輝對上訴人履行塗銷 蘆洲房地抵押權登記之債務，而蘆洲房地抵押權登記已塗銷， 系爭抵押權所擔保之債權將來確定不會發生，應屬可採，上訴
人抗辯其對於黃劍輝尚有債權未獲清償，並不可取。則被上訴 人主張系爭最高限額抵押權所擔保債權所由發生之法律關係經 終止或因其他事由而消滅，且兩造間並無其他債權債務關係， 未來亦無可能有何債權債務關係之成立，依民法第767條第1項 、第881條之12第1項第3款及最高法院83年度台上字第1055號 判例要旨，請求塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。綜上所述，被上訴人依民法第881條之12第1項第3款、第767條 第1項規定及上開最高法院判例意旨，請求上訴人塗銷系爭抵 押權登記，自屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 黃麟倫
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。