臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1238號
上 訴 人 蔡朝安
蔡武久
共 同
訴訟代理人 王家鋐律師
複代理人 吳雨珊
被 上訴人 吳修全
黃吳採雲
吳棟明
彭秀鳳
兼 上一人
特別代理人 吳孟桓
被 上訴人 吳德宗
吳珮君
兼 上三人
共 同
訴訟代理人 吳玉花
被 上訴人 吳清源
吳潘清
吳美珍
黃吳金柳
吳金蘭
吳金枝
吳金花
屠啟文（即莊吳阿菊遺產管理人）
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
105年9月2日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第401號第一審判決
提起上訴，本院於106年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
附表編號一、二所示之地上權准予終止。
被上訴人應將附表編號一、二所示之地上權登記予以塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件被上訴人黃吳採雲、彭秀鳳、吳清源、吳潘清、屠啟文 （即莊吳阿菊遺產管理人）經合法通知，均未於最後言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依 上訴人蔡朝安、蔡武久（下合稱上訴人）之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：坐落重測前宜蘭縣○○鄉○○段000地號 土地（重測後為宜蘭縣○○鄉○○段0000地號，下稱系爭土 地）為兩造所共有，訴外人吳阿藍於民國38年11月6日在系 爭土地上登記取得附表編號一所示之地上權（下稱系爭地上 權），吳阿藍過世後，其繼承人即莊吳阿菊〔嗣後死亡，經 臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100年度司財管字第129 號裁定選定屠啟文為遺產管理人〕及被上訴人吳修全、黃吳 採雲、吳玉花、吳德宗、吳棟明、彭秀鳳、吳孟桓、吳珮君 、吳清源、吳潘清、吳美珍、黃吳金柳、吳金蘭、吳金枝、 吳金花（與屠啟文合稱被上訴人）繼承取得系爭地上權，並 於102年4月1日辦理登記如附表編號二所示。系爭地上權存 續期間為不定期限，其存續期間自登記時起算已逾60年以上 ，且目前系爭土地上並未存有任何地上物，顯見其成立之目 的已不存在，上訴人得依民法第833條之1規定請求法院判決 終止系爭地上權，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷 系爭地上權登記。又被上訴人同時為系爭土地之共有人及地 上權人，依民法第762條規定，所有權人與地上權人為同一 人時發生混同之效力，系爭地上權亦因混同而消滅，上訴人 亦得請求塗銷。爰請求擇一有利之訴訟標的，判決：㈠附表 編號二所示之地上權准予終止。㈡被上訴人應將附表編號二 所示之地上權登記予以塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人不服，提起上訴，嗣更正上訴聲明為：㈠原判決廢棄。 ㈡附表編號一、二所示之地上權准予終止。㈢被上訴人應將 附表編號一、二所示之地上權登記予以塗銷。
二、被上訴人之陳述：
㈠吳玉花、吳德宗、吳棟明、吳孟桓、吳珮君以：伊等為吳阿 藍之子吳旺欉該房子孫，系爭土地長年由吳旺欉擔任土地管 理人，並由吳旺欉該房子孫繳納地價稅，原坐落系爭土地上 吳阿藍所蓋房屋係以竹子搭建，颱風來時已倒塌，嗣吳旺欉 於系爭土地上重蓋門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00號房屋共 三間（下稱系爭房屋），吳修全以要辦理繼承登記為由要伊 等簽署空白授權書，嗣吳修全、吳清源聯合上訴人未經伊等 同意即拆除系爭房屋。其後，吳修全將系爭土地出售他人， 吳玉花行使優先承購權，支付新臺幣（下同）600萬元後卻 因莊吳阿菊部分無法辦理過戶，無法履行買賣合約，吳玉花 為取回已付之買賣價金，遭上訴人及吳修全等人所迫，多付 十幾萬元，包括其等所宣稱之屠啟文律師費、系爭房屋拆除 費、祭拜祖先等支出。詎未久上訴人竟提起本件訴訟，如准 其終止系爭地上權，對吳玉花及吳旺欉該房而言，實屬不公
等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。 ㈡吳修全陳稱：同意終止並塗銷地上權。系爭土地應有部分2 之1、系爭地上權及系爭房屋均係被上訴人繼承而來，為被 上訴人所公同共有；嗣於101、102年間，兩造決議出售系爭 土地，上訴人及吳玉花、吳孟桓、吳珮君、吳棟明、吳德宗 、黃吳採雲、吳清源、吳潘清、吳美珍、黃吳金柳、吳金蘭 、吳金枝、吳金花均有簽立授權書予伊處理，系爭土地於10 2年4月24日依土地法第34條之1規定出售予訴外人黃茂榮， 並應買方要求拆除系爭土地上原有之廢棄建物即系爭房屋， 拆除時全體被上訴人均表示同意，否則吳玉花豈會將系爭房 屋內之祖先牌位移走；嗣吳玉花主張行使優先購買權，其為 避免繳納高額之土地增值稅，委請地政士辦理以「分割繼承 」方式取得系爭土地，全體被上訴人遂配合簽立「遺產分割 協議書」及「地上權拋棄書」，嗣宜蘭縣宜蘭地政事務所（ 下稱宜蘭地政）發函通知吳玉花提出「法院准許莊吳阿菊之 遺產管理人分割遺產及拋棄地上權之證明文件」，屠啟文律 師遂向臺中地院聲請，然遭駁回，吳玉花因而無法以「分割 繼承」方式取得系爭土地；伊先前已墊付房屋拆除、律師費 、祭祀祖先等多項費用，包含上訴人在內之共有人認該等費 用應由吳玉花負擔，始願將土地買賣價款返還吳玉花，吳玉 花因而惱羞成怒，置其等先前所簽「地上權拋棄書」於不顧 ，拒絕塗銷系爭地上權等語。
㈢吳美珍、黃吳金柳、吳金蘭、吳金枝、吳金花陳稱：同意終 止並塗銷地上權。
㈣屠啟文則以：系爭土地原係蔡添壽（原名蔡阿添）與吳蔡阿 有所共有，吳阿藍被吳蔡阿有招贅，吳阿藍在系爭土地上蓋 房子，因為土地有二分之一是蔡添壽所有，方會設定地上權 予吳阿藍，故系爭房屋及地上權係吳阿藍之繼承人即被上訴 人所公同共有。當初買土地前，除了莊吳阿菊外，其他共有 人都同意授權吳修全處理土地買賣及地上物相關事宜，因伊 係莊吳阿菊之遺產管理人，臺中地院不准伊賣土地，但其他 人都同意出賣土地，已經符合土地法第34條之1規定，可以 出賣予吳玉花，因為吳玉花希望省增值稅，想要以繼承之方 式取得，即未以土地法第34條之1完成買賣。系爭房屋拆除 之時間點係在吳修全與第一位買方簽約後，本件上訴人主張 是否有理，請法院依法審酌等語置辯。於本院答辯聲明：上 訴駁回。
㈤黃吳採雲、彭秀鳳、吳清源、吳潘清未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀，作何聲明及陳述。
三、上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，訴外人吳阿藍於38年
11月6日在系爭土地上登記取得附表編號一所示之系爭地上 權，吳阿藍過世後，其繼承人即莊吳阿菊（嗣後死亡，經台 中地院選定屠啟文為遺產管理人）及被上訴人吳修全、黃吳 採雲、吳玉花、吳德宗、吳棟明、彭秀鳳、吳孟桓、吳珮君 、吳清源、吳潘清、吳美珍、黃吳金柳、吳金蘭、吳金枝、 吳金花繼承取得系爭地上權，並於102年4月1日辦理登記如 附表編號二所示等語，業據其提出土地登記謄本為證（見原 審卷一第5-13頁），並有宜蘭地政檢送之土地登記謄本、電 子處理前登記簿、光復後土地登記總簿及建築改良物情形填 報表影本等件在卷可稽（見本院卷一第168-189頁），且未 見被上訴人爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張系爭地上權存續期間為不定期限，存續期間自登 記時起算已逾60年以上，且目前系爭土地上並未存有任何地 上物，顯見系爭地上權成立之目的已不存在，其得依民法第 833條之1規定請求法院判決終止系爭地上權，並依民法第76 7條第1項中段規定請求塗銷系爭地上權登記等語，為被上訴 人吳修全、吳美珍、黃吳金柳、吳金蘭、吳金枝、吳金花所 同意，黃吳採雲、吳清源、吳潘清、彭秀鳳亦未到庭爭執， 惟被上訴人吳玉花、吳德宗、吳棟明、吳孟桓、吳珮君則辯 稱上訴人與吳修全、吳清源未經伊等同意擅自拆除系爭房屋 ，不應終止地上權等語，是本件應審究者為：上訴人依民法 第833條之1、第767條第1項中段規定請求終止系爭地上權並 塗銷系爭地上權登記，有無理由？
㈠按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他 工作物為目的而使用其土地之權。地上權未定有期限者，存 續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當 事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種 類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權 。修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年 1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之， 民法第832條、第833條之1、民法物權編施行法第13條之1分 別定有明文。
㈡查系爭地上權原係由吳阿藍於38年11月6日登記取得，並未 定有期限，依宜蘭地政檢送之土地登記簿及建築改良物情形 填報表可知，系爭地上權係以在系爭土地上有建築改良物為 目的，吳阿藍在系爭土地上原蓋有13.55坪（即44.79平方公 尺）之本國式竹造房屋作為住家使用（見本院卷一第180、 186 -188頁）；被上訴人吳棟明稱：吳阿藍所蓋房屋係以竹 子搭建，颱風來時已倒塌，後來的系爭房屋是吳旺欉所蓋等 語（見本院卷一第49頁正、反面），而被上訴人吳修全、屠
啟文則否認系爭房屋為吳旺欉所蓋，陳稱：系爭房屋為吳阿 藍所蓋，為被上訴人全體公同共有等語（見本院卷一第49頁 、70頁），衡諸系爭房屋尚未全部拆除前之照片為磚造建築 （見原審卷一110-112、236頁），顯與前開38年建築改良物 情形填報表所載之竹造房屋不同，堪認吳阿藍原所蓋之竹造 房屋確已不存在，系爭房屋為嗣後所重蓋。姑不論系爭房屋 究係由地上權人吳阿藍所蓋，或係由其子吳旺欉所蓋，惟重 蓋後之磚造房屋於拆除前已無人居住，僅放置被上訴人祖先 及過世親屬之牌位，為被上訴人吳玉花所自承（見本院卷一 第49頁、卷二第39頁），亦可認系爭房屋之使用方式與吳阿 藍當初搭建竹造房屋作為住家使用之目的業已不同，且系爭 房屋現亦遭拆除而不存在，為兩造未爭之事實，故上訴人主 張系爭地上權未定有期限，存續期間逾20年，且系爭土地上 之地上物均已拆除，系爭地上權成立之目的已不存在等語， 尚非無據。
㈢雖被上訴人吳玉花、吳德宗、吳棟明、吳孟桓、吳珮君辯稱 ：系爭房屋係遭吳修全等人擅自拆除云云，惟吳修全陳稱系 爭土地於102年間依土地法第34條之1規定出售予訴外人黃茂 榮，並應買方要求拆除系爭房屋，拆除時吳玉花、吳德宗、 吳棟明、吳孟桓、吳珮君及其餘被上訴人均表示同意等語， 業據其提出吳玉花、吳孟桓、吳珮君、黃吳採雲、吳美珍、 黃吳金柳、吳金蘭、吳金枝、吳金花所簽署記載授權吳修全 代理有關系爭土地及地上權「出售、設定負擔、期限逾一年 之買賣、貸款及其他處分等一切事務」之授權書，吳棟明、 吳清源、吳潘清所簽署記載授權吳修全代理系爭土地及地上 建物「出賣、設定負擔、期限逾二年之租賃、購買、貸款、 其他處分等一切事務」之授權書，及吳德宗所簽署記載授權 吳修全「代為處理系爭土地應有部分之處分事宜至處分完成 取得應有出售價款」等語之授權書為證（見本院卷一第72 -76頁、卷二第26-35頁），並為被上訴人屠啟文所不爭，被 上訴人吳玉花、吳棟明雖辯稱：吳修全當時僅稱要辦理繼承 登記，提供空白之授權書給伊等簽署云云，惟觀諸上開授權 書為制式之印刷表格而非手寫授權書，殊難想像其等簽署時 係空白、其他文字係事後所套印，且其等復未就此例外之事 實負舉證責任，上開所辯自難以採信；又吳玉花陳稱吳修全 有叫伊等將祖先牌位請走等語（見原審卷第106頁、本院卷 一第50頁），足見吳修全要拆除系爭房屋前確實有通知吳玉 花，雖吳玉花辯稱伊有告知吳修全不拆房屋云云，惟與其簽 署授權書授權吳修全處分系爭土地及地上權之意旨相違，復 未舉證以實其說，自難信為真實。另吳玉花辯稱吳修全等人
拆除系爭房屋，復迫其支付拆除房屋、律師費等費用10幾萬 元，現又主張終止地上權，對其與吳旺欉該房不公平云云， 惟吳修全陳稱：系爭土地先出賣予訴外人黃茂榮後，應買方 之要求拆除系爭房屋，嗣吳玉花主張優先承買，然吳玉花為 節省土地增值稅，要求以分割繼承之方式過戶，嗣因宜蘭地 政發函通知吳玉花提出「法院准許莊吳阿菊之遺產管理人分 割遺產及拋棄地上權之證明文件」，屠啟文律師遂向台中地 院聲請，惟遭駁回，吳玉花因而無法以分割繼承方式取得系 爭土地，復不願意以土地法第34條之1之方式完成買賣等語 ，業據其提出被上訴人分割協議書、宜蘭地政土地登記案件 補正通知書、台中地院103年度司繼字第1864號裁定為證（ 見本院卷一第77-83頁），亦為吳玉花所不爭，足見吳玉花 係因未履行買賣契約以致負擔部分相關費用，自難認上訴人 主張終止系爭地上權對其有何不公。
㈣承上所述，系爭地上權未定有期限，自38年起迄今存續期間 已逾67年，且原地上權人吳阿藍建築之竹造房屋已不存在， 嗣後改建之系爭房屋於後期亦未再供住家使用，被上訴人吳 玉花、吳德宗、吳棟明、吳孟桓、吳珮君、黃吳採雲、吳清 源、吳潘清、吳美珍、黃吳金柳、吳金蘭、吳金枝、吳金花 並出具授權書同意由吳修全處理系爭土地及地上權之出售及 處分事宜，吳修全即於覓得買方後拆除系爭房屋，自堪認系 爭地上權成立之目的已不存在，上訴人主張依民法第833條 之1規定終止附表編號一、二所示地上權，自屬有據。 ㈤又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。是所有 權人對於妨害其所有權者，得請求除去其妨害。上訴人訴請 終止系爭地上權，為有理由，應予准許，而附表編號一、二 之地上權登記即有妨害上訴人對系爭土地之所有權，上訴人 自得訴請被上訴人塗銷地上權登記，是上訴人依民法第767 條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷附表編號一、二所示 地上權登記，洵屬正當，為有理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第833條之1、第767條第1項中段規 定請求終止附表編號一、二所示地上權並塗銷該地上權登記 ，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁 之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 王麗莉
法 官 林純如
附表：
┌──┬──────────────────────┐
│編號│ │
│ │ │
├──┼──────────────────────┤
│一 │坐落土地：重測前宜蘭縣○○鄉○○段000地號 │
│ │權利種類：地上權 │
│ │收件年期：38年11月6日武暖字第371號 │
│ │登記日期：38年11月6日 │
│ │權利人：吳阿藍 │
│ │存續期間：不定期限 │
│ │權利範圍：44.79平方公尺 │
│ │其他登記事項：以建築改良物為目的 │
├──┼──────────────────────┤
│二 │坐落土地：宜蘭縣○○鄉○○段0000地號 │
│ │權利種類：地上權 │
│ │收件年期：102年宜登字第044370號 │
│ │登記日期：102年4月1日 │
│ │登記原因：繼承 │
│ │權利人：被上訴人 │
│ │權利範圍：公同共有全部 │
│ │存續期間：不定期限 │
│ │設定權利範圍：44.79平方公尺 │
│ │其他登記事項：以建築改良物為目的 │
└──┴──────────────────────┘
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
書記官 王靜怡