臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1192號
上 訴 人 蔡淑瑛（兼蔡吳燦雲之承受訴訟人）
蔡宗文（兼蔡吳燦雲之承受訴訟人）
視同上訴人 蔡宗元（兼蔡吳燦雲之承受訴訟人）
蔡宗行（兼蔡吳燦雲之承受訴訟人）
被 上訴人 徐苡瑄
訴訟代理人 洪士傑律師
複 代理人 王莉雅律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
5年7月22日臺灣新北地方法院104年度訴字第2673號第一審判決
提起上訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。查本件被上訴人起訴請求蔡吳燦雲、蔡宗元、 蔡宗行、蔡淑瑛、蔡宗文應將自訴外人蔡瑞銘繼承而公同共 有如原判決附表所示本金最高限額新臺幣（下同）100萬元 之抵押權（下稱系爭抵押權），於辦理繼承登記後予以塗銷 ，核屬固有必要共同訴訟，其訴訟標的對蔡吳燦雲、蔡宗元 、蔡宗行、蔡淑瑛、蔡宗文必須合一確定（最高法院40年台 上字第12號判例、99年度台上字第610號裁判意旨參照）， 是原審判決後，雖僅上訴人蔡淑瑛、蔡宗文聲明不服，提起 本件第二審上訴，惟此屬有利益於共同訴訟人之訴訟行為， 依上開規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人蔡吳燦雲 (嗣死亡，詳下述)、蔡宗元、蔡宗行，爰併列為視同上訴人 ，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開應 承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事 人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條定有 明文。經查，本件視同上訴人蔡吳燦雲於本院審理中之民國 105年12月23日死亡，其法定繼承人即上訴人蔡淑瑛、蔡宗 文與視同上訴人蔡宗元、蔡宗行均無聲明拋棄繼承，並經他 造當事人即被上訴人於106年4月10具狀向本院聲明承受訴訟 ，此有全戶戶籍資料查詢結果、臺灣臺中地方法院（下稱臺
中地院）家事法庭106年4月20日中院麟家惠字第1060045523 號函、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）家事庭106年5月 1日新北院霞家科春字第009662號函、民事陳報狀在卷可稽 （見本院卷第60、89、90、88頁），核與上開規定相符，應 予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人於102年8月22日買賣取得坐落新北 市○○區○○段000○00000地號土地暨其上同段1232建號即 門牌號碼新北市○○區○○○路0段0巷00弄0○0號房屋（下 合稱系爭房地）之所有權，惟其上業經前手即訴外人張玉梅 於73年10月3日設定系爭抵押權予訴外人蔡瑞銘，嗣蔡瑞銘 於78年6月10日死亡，現由上訴人與視同上訴人因繼承而公 同共有系爭抵押權。依系爭房地之登記謄本記載，系爭抵押 權之存續期間僅至76年9月26日止，所擔保之債權請求權依 民法第125條所定15年期間規定，算至91年9月26日已罹於消 滅時效，而上訴人與視同上訴人於該消滅時效完成後之5年 除斥期間內並未實行系爭抵押權，則依民法第881條之15規 定，算至96年9月26日止，該債權已非系爭抵押權所擔保之 範圍，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則系爭抵押 權已失所附麗而應歸於消滅。又前手張玉梅向被上訴人稱在 76年存續期間屆滿時，其與蔡瑞銘間已無債權債務關係，但 卻未告知為何不予塗銷，而102年間購買當時系爭抵押權既 已無從行使，故被上訴人並未要求系爭抵押權登記塗銷後再 移轉所有權登記。據此，系爭抵押權登記之存在，已妨害被 上訴人對於系爭房地所有權之圓滿狀態行使，自得依民法第 767條第1項中段規定，請求上訴人與視同上訴人應將系爭抵 押權於辦理繼承登記後予以塗銷。原審判命上訴人與視同上 訴人應將系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷。上訴人聲 明不服，提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人及視同上訴人則以：系爭抵押權之債務人兼義務人張 玉梅於73年10月3日向蔡瑞銘借款100萬元，約定76年10月3 日清償，嗣雙方於76年10月5日將該筆債務之清償日期展延 至91年10月3日，有確認書影本可證，時效尚未完成，但目 前找不到確認書原本，本件應由被上訴人負舉證之責。蔡瑞 銘於78年間過世，事出突然，並未交待此事，在辦理財產總 歸戶時，地政事務所亦未盡告知之責任，在不知情之下，上 訴人如何在時效期間內追討？被上訴人與張玉梅買賣系爭房 地時，為何未注意到其上已有抵押貸款，仍然無視而進行買 賣，一般而言買方會先要求賣方清償貸款，除非蔡瑞銘同意 並重新辦理對保、重新設定抵押權，時效期間也會因此而不
同。地政事務所在系爭抵押權未塗銷就讓她們辦理移轉登記 ，令人不解，有失職之處，這中間是否有隱情與不法？張玉 梅與被上訴人故意隱藏系爭抵押權及貸款，等時效期間過後 就可一筆勾銷，不必償還，再來塗銷，否則誰願意購買有設 定抵押權之房地？利用法律漏洞來圖利，有利益輸送的疑點 ，法律應保護無辜的受害者。蔡瑞銘生前經濟狀況不佳，靠 利息維生，則張玉梅在15年時效期間有無按時繳交利息？應 提出證明，又78年至91年有效期間的利息有無付清？若張玉 梅債務既已清償，為何遲未塗銷？顯不合情理等語，資為抗 辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁 回。
三、得心證之理由：
㈠被上訴人現為系爭房地之所有權人，系爭房地前手張玉梅於 73年10月3日設定系爭抵押權予蔡瑞銘，嗣蔡瑞銘於78年6月 10日死亡，上訴人與視同上訴人及蔡吳燦雲五人為蔡瑞銘之 全體繼承人，蔡瑞銘之繼承人並未向法院聲明拋棄繼承事件 ，其後蔡吳燦雲於105年12月23日死亡，上訴人與視同上訴 人四人為蔡吳燦雲之全體繼承人，並無蔡吳燦雲之繼承人向 法院聲明拋棄繼承事件等情，有系爭房地之土地及建物登記 謄本、蔡瑞銘之除戶戶口名簿、繼承系統表、戶籍謄本、原 審法院104年9月10日新北院霞家科春字第000229號函、蔡吳 燦雲之全戶戶籍資料查詢結果、臺中地院家事法庭106年4月 20日中院麟家惠字第1060045523號函、新北地院家事庭106 年5月1日新北院霞家科春字第009662號函在卷可稽（見原審 卷第15至20、82至83、106、107至112、167頁，本院卷第60 、89、90頁），堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又私文書應由舉證人證 其真正。民事訴訟法第357條亦有明文。又按當事人提出之 私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該 提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人 提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力；依民事 訴訟法第352條第2項規定，私文書應提出其原本；但僅因文 書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本，本件上訴人對被上 訴人提出保證書影本之真正既有爭執，依上說明，被上訴人 即應提出原本以證明確有此保證書存在。原審徒以被上訴人 所稱銀行辦理貸款保證之作業程序與常情無違，且被上訴人 及其職員與上訴人無怨尤，殊無偽造文書之必要為由，置民 事訴訟法第352條第2項之規定於不顧，核與證據法則有違。 倘謂該保證書已經遺失致不能提出，被上訴人即應就其主張
有利於己之事實，負舉證之責。此與民事訴訟法第353條第1 項規定：法院得命提出文書之原本，以及同條第2項規定： 不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷 定該文書繕本之證據力，情形自有不同（最高法院77年度台 上字第1606號、93年度台上字第1210號判決意旨參照）。查 被上訴人主張系爭抵押權人即上訴人之被繼承人蔡瑞銘與抵 押人張玉梅間無債權債務關係，故系爭抵押權擔保之債權不 存在一節，雖為上訴人所否認，然依舉證責任分配原則，上 訴人自應就蔡瑞銘於系爭抵押權存續期間有借款100萬元予 張玉梅而發生擔保之債權之有利於己事實負舉證責任。經查 ：
⒈上訴人雖提出確認書影本一紙為證（見原審卷第209頁） ，辯稱雙方於76年10月5日將該筆債務之清償日期展延至 91年10月3日云云，惟被上訴人對於上開確認書影本否認 其真正(見原審卷第239頁)，依前開說明，仍應由上訴人 就此文書之真正負舉證之責任。惟上訴人迄今，均未提出 上開確認書之原本以供本院核對，且於本院言詞辯論期日 中仍自承找不到確認書原本等語(見本院卷第103頁反面) ，故難認上開確認書影本具有證據能力，自無從作為認定 蔡瑞銘與張玉梅間確有金錢消費借貸關係之證據使用，法 院亦不得依自由心證予以判斷。此外，上訴人未再提出其 他事證可證蔡瑞銘與張玉梅間於系爭抵押權存續期間有何 借貸之債權債務存在之事實，上訴人就前開抗辯之事實既 未盡舉證責任，揆諸前開規定及判決意旨，應認被上訴人 之主張為真實。至上訴人質疑系爭抵押權所擔保債權是否 已清償，是否按時繳交利息，是否有利益輸送，為何遲未 塗銷等情，因上訴人既無法舉證證明該債權存在，即無上 情問題存在，附此敘明。
⒉又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目 的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間 所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期 間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。又 依96年3月28日修正，同年9月28日生效之民法第881條之1 4規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本 節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得 之票據上之權利。」，此於民法物權編修正施行前設定之 最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦 有明文。查上開確認書影本無法證明其真正，自無系爭抵 押權擔保債權仍存在並延長至91年10月3日之情，復觀諸 系爭房地登記謄本上亦無系爭抵押權擔保債權期間有延長
之修正記載，是系爭抵押權屆滿時，張玉梅與蔡瑞銘間已 無債權債務關係，即系爭抵押權已無擔保之債權存在，其 亦無所附麗。
⒊從而，抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，系爭抵押權 所擔保之債權既不存在，被上訴人依民法第767條第1項中 段，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。 ㈢再按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權及所擔 保債權即因而歸於確定。又抵押權擔保之請求權雖經時效消 滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所 明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押 權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為 維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保 之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時 效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」。 查系爭抵押權設定契約定有存續期間為自73年9月27日至76 年9月26日止，有系爭房地登記謄本在卷可稽(見原審卷15至 20頁)，是系爭抵押權所擔保之債務縱使存在，亦因存續期 間已屆至而確定，則系爭抵押權期間屆滿時，縱使張玉梅與 蔡瑞銘間存在債權債務關係（假設語氣），該債權之請求權 時效亦應自76年9月27日(即屆滿之翌日)起算15年，至91年9 月26日即罹於時效，上訴人雖辯稱該債權有延長清償期限至 91年10月3日云云，惟無法舉證以實其說，已如前述，故系 爭抵押權所擔保之債權之時效完成後5年內，即至96年9月26 日止，並無證據證明上訴人有行使抵押權，揆諸前開規定， 系爭抵押權亦已消滅，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，亦屬 有據。
㈣末按因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分 其物權，民法第759條亦有明定。是最高限額抵押權，經抵 押人請求確認所擔保之債權不存在時，登記為抵押權人如已 死亡而由其繼承人承受為抵押權人，自應就該抵押權先辦理 繼承登記，始得准許為塗銷登記。查被上訴人為系爭房地之 所有權人，已如前述，系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之 債權既不存在，依前開說明，被上訴人自得本於所有權之權 能，請求上訴人就系爭房地登記之系爭抵押權辦理繼承登記 後將之塗銷。
四、綜上所述，被上訴人請求依民法第767條第1項中段及繼承之 法律關係，請求上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以 塗銷，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 秦慧榮