臺灣高等法院民事判決 105年度上字第1443號
上 訴 人 陳英美
訴訟代理人 游鉦添律師
複代理人 邱俊銘律師
被上訴人 何仰山
訴訟代理人 廖德澆律師
上列當事人間請求排除侵害再審之訴事件，上訴人對於中華民國
105年9月8日臺灣新北地方法院105年度再更一字第1號第一審判
決提起上訴，本院於民國106年7月18日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人主張：上訴人於民國103年間向原法院起訴請求伊移 轉坐落於新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地） 所有權應有部分42/360（案列：103年度重訴字第439號，下稱 前案）予上訴人時，明知伊並未居住於門牌號碼新北市○○區 ○○○路000巷00號之戶籍地址（下稱大同北路址），而係居 住於同區重陽路三段132號5樓地址（下稱重陽路址），竟於起 訴狀當事人欄伊住居所處僅記載大同北路址，致起訴狀繕本及 開庭通知均未合法送達予伊，伊因此無法於民國103年8月12日 言詞辯論期日到場並提出答辯，原法院前審乃依上訴人之聲請 由其一造辯論，於同年月19日判決伊敗訴確定（下稱系爭確定 判決）。嗣伊於103年10月27日收受新北市三重地政事務所通 知註銷系爭土地應有部分所有權狀之函文，深感詫異，於翌日 即同年月28日委任律師前往原法院閱卷，始知悉前案及系爭確 定判決內容，乃於同年11月26日提起本件再審之訴。伊未受合 法通知，致未於言詞辯論期日到場，原法院前審准許上訴人一 造辯論判決，程序有重大瑕疵，系爭確定判決有民事訴訟法第 496條第1項第1款、第6款之再審事由。又兩造間就系爭土地應 有部分並無借名登記關係，被上訴人不得請求伊將系爭土地應 有部分移轉登記至其名下等語。
上訴人則以：依戶籍法第16條第1項前段、第17條第1項及第18 條規定，被上訴人設籍於大同北路址，該處即為其實際住居所 。且伊曾向大同北路、重陽路址寄存證信函予上訴人，其中重 陽路址之信函因招領逾期而遭退回，大同北路址之信函則經收 受，可見被上訴人確係居住於大同北路址而非重陽路址。系爭 確定判決於103年8月27日寄存於大同北路址所在之新北市政府 警察局三重分局光明派出所（下稱光明派出所），依民事訴訟
法第138條第1項規定，系爭確定判決已於103年9月18日確定， 被上訴人遲至同年11月26日始提起本件再審之訴，已逾30日不 變期間。原法院前審對被上訴人之住居所地即大同北路址為寄 存送達，因被上訴人未於言詞辯論期日到場，依民事訴訟法第 385條第1項段規定，准伊聲請由一造辯論判決，適用法規並無 錯誤，系爭確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款、第6 款之再審事由。又伊出資購買系爭土地應有部分，借用被上訴 人名義登記為所有權人，兩造就系爭土地應有部分成立借名登 記契約關係，伊已終止借名登記契約，被上訴人應將系爭土地 應有部分返還登記予伊等語，資為抗辯。
原審判決：㈠系爭確定判決廢棄。㈡上訴人前案之訴駁回。上 訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人再審之 訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
經查，上訴人於前案主張其將系爭土地應有部分借用被上訴人 名義登記為所有權人，兩造成立借名登記關係，其已終止借名 登記關係，請求被上訴人將系爭土地應有部分移轉登記予上訴 人，於起訴狀記載大同北路址為被上訴人之住所地址，原法院 前審依該地址送達103年8月12日言詞辯論期日開庭通知，因未 獲會晤被上訴人本人亦無受領文書之同居人或受僱人，寄存於 光明派出所，嗣以被上訴人未於103年8月12日言詞辯論期日到 場，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為系爭確定判決，並以 上開同一方式送達系爭確定判決，而於同年9月18日確定等情 ，為兩造所不爭執，並有系爭確定判決、判決確定證明書、送 達證書在卷可稽（見臺灣新北地方法院104年度再字第1號卷， 下稱第1號卷，第7-9頁、第13-15頁）。被上訴人主張其並未 實際居住於大同北路址，而係以重陽路址為其住居所，前案以 大同北路址為唯一送達地址，並為寄存送達，送達不合法，原 法院前審依上訴人之聲請為一造辯論判決，與民事訴訟法第38 5條、第386條規定相違，系爭確定判決適用法規顯有錯誤，具 民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由等語，為上訴 人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人主張大同北路址之房屋長久以來均供家族堆放雜物， 該房屋雖登記為其與兄弟何希文、何文波共有，然其等已協議 該房屋歸何希文一人所有，而新北市政府稅捐處曾派員實地勘 查，認該房屋堆放雜物，故自104年5月起按非自住之住家用稅 率課徵房屋稅，其雖設籍於大同北路址，但該地並非其址，其 係居住於重陽路址，對外連絡交際均係以重陽路址為其住所地 址，而其曾以上訴人擔任負責人之櫻梅建設股份有限公司之名 義，出任新北市進出口商業同業公會理事，理監事名冊上所載 其通訊地址亦為重陽路址等情，已據其提出照片、建物登記謄
本及新北市政府稅捐稽徵處104年5月20日新北稅重二字第1043 530916號函、通訊錄、婚喪喜慶紅白帖信封、請柬及邀請函、 櫻梅建設股份有限公司基本資料查詢、新北市進出口商業同業 公會理監事名冊與信封為證（見第1號卷第29-46頁、第89-93 頁、第113-114頁，本院卷第68頁），證人即被上訴人之姐何 嬌嬌亦證稱大同北路址係於80幾年改建而成，為其等父母留給 其等之房屋，其住在4樓，1樓即大同北路址為空屋，一直無人 居住，被上訴人是住在重陽路址等語（見本院卷第113頁-114 頁），是被上訴人主張大同北路址並非其實際住居所，其住居 所為重陽路址，堪以採信。
㈡至上訴人主張其寄予被上訴人之存證信函，以大同北路址寄送 之存證信函經收受而為送達，以重陽路址寄送之存證信函則因 招領逾期而退回，可見被上訴人係居住於大同北路址，而非重 陽路址云云，並提出存證信函信封、存證信函郵件收件回執為 證（見第1號卷第76-77頁）。惟查，證人何嬌嬌已證稱其居住 於大同北路房屋之4樓，上開存證信函係其持被上訴人之印鑑 代為領取，被上訴人並未居住於大同北路址等語（見本院卷第 113頁反面-114頁），又寄至重陽路址之存證信函，充其量僅 能表明該次函件之送達因按鈴或呼叫無人回應，招領逾期退回 （見第1號卷第76頁之存證信函郵件收件回執所載）之事實， 尚不足憑認被上訴人並未居住於重陽路址。是以上訴人所舉前 開存證信函郵件送達之情狀，不能證明被上訴人並未居住於重 陽路址而係居住於大同北路址。
㈢按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴 訟法第136條定有明文，所謂住所，即以久住之意思住於一定 地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業 所，則指從事商業或其他營業之場所。又不能依民事訴訟法第 136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定 為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變 更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達 （最高法院88年度台抗字第251號裁定參照）。準此，上訴人 抗辯依戶籍法所為之戶籍登記，即為實際居住處所云云，並非 可取。本件被上訴人之戶籍雖設於大同北路址，但該址並非被 上訴人實際之住居所、事務所或營業所，則原法院前審於前案 以大同北路址為被上訴人之實際住居所，寄送103年8月12日言 詞辯論通知書並寄存送達於光明派出所，揆諸上開說明，其送 達難認合法。而被上訴人並未收受上開通知書，亦有新北市政 府警察局三重分局104年11月30日新北警重刑字第1043333677 號函及所檢具之寄存登記簿在卷為憑（見本院104年度重上字 第883號卷第37頁、第39頁及第50-54頁），從而，被上訴人主
張前案103年8月12日言詞辯論期日未合法通知其到場，堪認為 真。
㈣復按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決；有下列各款事由之一者，法 院應以裁定駁回前條聲請，並展延辯論期日：不到場之當事 人，未於相當時期受合法之通知者，民事訴訟法第385條第1項 前段、第386條第1款有明文規定。本件被上訴人於103年8月12 日之言詞辯論期日未受合法送達，原法院前審准上訴人一造辯 論而為判決，並為系爭確定判決，核與上開規定不符，被上訴 人主張系爭確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審 事由，應屬有據。
㈤上訴人雖抗辯系爭確定判決已於103年9月18日確定，被上訴人 遲至同年11月26日始提起本件再審之訴，已逾30日不變期間云 云。惟按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間 ，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算， 其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟 法第500條第1項、第2項定有明文。查被上訴人於103年10月27 日收受新北市三重地政事務所通知註銷系爭應有部分土地所有 權狀之函文，於翌日即同年月28日委任律師前往原法院閱卷， 有其所提出之上開函文、閱卷聲請書及費用收據為憑（見第1 號卷第10-12頁），則被上訴人主張係因103年10月28日閱覽前 案訴訟卷宗及系爭確定判決內容，始知悉系爭確定判決具上開 再審事由，堪以採信。又被上訴人於103年11月26日提起本件 再審之訴，亦有民事再審狀為憑（見第1號卷一第3頁之收狀戳 章所示日期），則其於103年10月28日知悉系爭確定判決具再 審事由，於同年11月26日提起本件再審之訴，自未逾30日不變 期間，上訴人抗辯被上訴人提起本件再審之訴已逾30日不變期 間，亦非可取。
按借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登 記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登 記之契約，次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關 係存在之當事人須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉 證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果。查 兩造均不爭執系爭土地原為訴外人李平所有，被上訴人向李平 購得系爭應有部分，雙方簽訂買賣契約，被上訴人開立支票給 付價金完畢，系爭土地應有部分移轉登記為被上訴人名下（見 第1號卷，第25頁反面、第146頁），並有系爭土地異動索引及 支票存根在卷可稽（同上卷第47-51頁）。上訴人雖抗辯係其 出資價金購買系爭土地應有部分，借用被上訴人名義登記為系
爭土地應有部分所有權人，兩造間就系爭應有部分成立借名登 記關係，然為被上訴人所否認，揆諸上揭說明，自應由上訴人 就兩造間有借名登記關係之有利事實，負舉證之責。經查：㈠上訴人不爭執被上訴人開立支票給付系爭應有部分之價金，但 抗辯被上訴人於開票後向上訴人請款，由上訴人匯款至被上訴 人所有之世華銀行三重分行支票帳戶，故其始為系爭土地應有 部分之實際買受人，並舉金額為：①新台幣（下同）800萬元 ②500萬元③191萬0666元④15萬8300元⑤500萬元之匯款單據 （見本院卷第110至111-1頁）及手寫請款字條（見第1號卷第 153-154頁）為證。被上訴人則否認上開5筆匯款為購買系爭應 有部份之價金。經查：
⒈依上開匯款單據所載（見本院卷第110至111-1頁），第①筆80 0萬元之匯款人為訴外人王先波，第②、⑤筆各500萬元之匯款 人則為蔡城，第③筆191萬0666元、第④筆15萬8300元之匯款 人則為上訴人之子蔡榮聰。上開5筆匯款人既非上訴人，已難 認該5筆匯款資金為上訴人所有。而依證人蔡榮聰之證詞：伊 父親蔡城黑手起家，進口重型機械都是由伊母親即上訴人負責 調度買賣機械之資金，蔡城負責修理機械，並未過問投資財務 方面事務，伊母親也負責對外處理財務及整個家族資金調度， 伊母親就算與外人商議投資的事，回來會跟伊、伊兄長蔡榮蔚 及伊父親蔡誠討論，一般就是伊等4人會參與。第③筆191萬06 66元之匯款是從其銀行帳戶匯出，第④筆15萬8300元之匯款是 其兄蔡榮蔚去匯的，是被上訴人要其等去買系爭土地，其母親 即指示其匯款予被上訴人等語（見本院卷第139-141頁），堪 認上訴人僅負責蔡城及其家族之資金調度及帳務處理工作，並 非資金之所有人。而蔡榮聰及其兄蔡榮蔚匯款191萬0666元、1 5萬8300元之用途縱係支付購買系爭土地應有部分之價金，惟 並非全部價金，系爭土地應有部分價金尚有蔡城所匯共計1000 萬元，及訴外人王先波匯款，自無從僅因蔡榮聰、蔡榮蔚受上 訴人指示為上開匯款，遽認系爭土地應有部分係上訴人出資購 買。
⒉又上訴人所舉之手寫字條，其上僅記載金額與日期（見第1號 卷第153-154頁），難認有上訴人所指稱之被上訴人開具支票 後再向上訴人請款之情。況依前所述，上訴人既僅負責蔡城家 族之資金調度與帳務處理，其縱因被上訴人請款而交付金錢， 亦不足以據為證明其有出資購買系爭土地應有部分之事實。⒊再參以證人蔡榮聰證稱：被上訴人常常去伊家，一開始是被上 訴人選舉，與伊家族有資金往來，伊家族有借錢給被上訴人， 除了借貸也有合作關係，被上訴人會介紹買賣土地與合建建案 ，有些案子被上訴人要伊等投資金錢，由他去做，伊等係以金
主角色居多等語（見本院卷第139頁反面）。可徵被上訴人與 蔡城及其家族間資金往來頻繁，而匯款原因多端，亦難僅憑上 開匯款之事實，即推認係上訴人出資購買系爭土地應有部分。㈡上訴人另抗辯其持有系爭土地應有部分所有權狀，而系爭土地 原所有權人李平僅出售系爭土地應有部分，就所保留之系爭土 地其餘所有權應有部分另與被上訴人簽訂合建契約書及合夥協 議書，上開合建契約書及合夥協議書亦由其持有，又李平係於 80年間出售系爭土地應有部分，但遲至82年5月20日方移轉登 記至被上訴人名下，期間為保障上訴人權益，乃由李平為義務 人將系爭土地應有部分設定抵押權予上訴人，且辦理系爭應有 土地部分所有權移轉登記手續之代書李麗容，就辦理系爭土地 應有部分移轉登記之規費、工程受益費及相關代辦費用，均係 向上訴人請款，故其為系爭土地應有部分之實際權利人，並提 出合建契約書、合夥協議書、現金帳冊、現金支出傳票及抵押 權設定契約書為證（見第1號卷第159-173頁）。惟如前所述， 上訴人乃蔡城之同居人（見臺灣新北地方法院105年度再更一 字第1號卷第96頁之新聞報導），僅負責為蔡城及其家族調度 資金及處理帳務，則其持有現金帳冊、受理代書李麗蓉之請款 ，及於帳冊上為帳務記載、登錄等，均屬調度資金及帳務處理 之工作內容，尚難據為認定其有出資購買系爭土地應有部分之 事實。惟持有所有權狀、合建契約書、合夥協議書之原因多端 ，設定抵押權及擔保之原因關係未必屬買賣，故尚難僅因持有 上開書狀及抵押權，遽認上訴人為系爭土地應有部分所有權人 。而李平既係地主，且依證人蔡榮聰前揭證詞，被上訴人有介 紹買賣土地與合建建案予其家族，其家族係以金主角色居多， 可見上訴人持有被上訴人與李平就系爭土地其他應有部分簽訂 之合建契約書及合夥協議書，或李平於移轉系爭土地應有部分 予被上訴人前設定抵押權予上訴人之行為，亦可能是基於對投 資金主之擔保關係，但仍不足以證明兩造間有成立借名契約關 係而交付上開書狀之占有及設定抵押權擔保，故亦難僅據上訴 人持有前揭私文書或曾有設定抵押權之事實為有利於上訴人之 認定。
㈢此外，被上訴人主張與蔡城、李平與系爭土地相鄰土地地主一 起合作共同開發，建築房屋，其另持有相鄰之813、817、829 地號土地所有權應有部分，負責聯絡地主、整合土地、申請各 項建築工程等情，有其提出之建造執照、產能計算表、地主清 冊、土地登記謄本及地籍圖謄本、會議紀錄、地主整合名冊、 施工計畫書、地基探查試驗報告書、委託書、建築工程竣工展 期申請書為證（見本院卷第69-101頁、第1號卷第56-59頁）， 應堪採信。證人蔡榮聰亦證稱：地主李平跟被上訴人很熟，被
上訴人表示李平只會出售系爭土地予被上訴人，被上訴人要伊 等去買系爭土地，是被上訴人出面整合，所以伊等就直接匯款 給被上訴人，後來系爭應有部分移轉登記予被上訴人名下，是 因為當時被上訴人為民意代表，他跟地主比較熟，被上訴人稱 系爭土地問題很多，地主只願意賣給被上訴人，因為這筆土地 只有買到部分持分，需要被上訴人整合等語（見本院卷第139 -141頁反面），益徵被上訴人實際參與並主導系爭土地之整合 、開發，其就系爭應有部分並非僅為名義上所有權人，而係有 管理、整合、處分之權限。況被上訴人另持有本件合建案其餘 土地即813、817、829地號土地所有權應有部分，本得以813地 號等土地地主身分，整合土地及規劃本建案，從而上訴人抗辯 被上訴人需登記為系爭土地應有部分權利人，始得出面整合土 地開發及合建案，故其將系爭土地應有部分登記於被上訴人名 下云云，亦非可取。
綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第496條第1項第1款規定， 主張系爭確定判決有再審事由，及兩造間就系爭土地應有部分 並無借名登記關係，上訴人不得請求被上訴人將系爭土地應有 部分移轉登記予上訴人，其於前案之訴應予駁回，均為有理由 。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第六庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 黃麟倫
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
書記官 王韻雅
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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