臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第26號
上 訴 人 林位濱
訴訟代理人 黃淑怡律師
複 代 理人 黃豐緒律師
被 上 訴人 林瑞庭
訴訟代理人 周俊智律師
上列當事人間請求履行決議事件，上訴人對於中華民國101年2月
15日臺灣士林地方法院99年度重訴字第347號第一審判決，提起
上訴，並為訴之追加及上訴聲明之減縮，經最高法院第一次發回
更審，本院於106年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣玖佰伍拾柒萬柒仟伍佰參拾玖元，及自民國一百年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
除確定部分外，第一審訴訟費用、第二審訴訟費用（含追加之訴部分），及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣參佰貳拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣玖佰伍拾柒萬柒仟伍佰參拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分 別定有明文。上訴人於原審依民法第184條第1項前段之規定 ，備位聲明請求被上訴人應給付新臺幣（下同）4,416萬7,5 00元，及自民國（下同）96年7月1日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，原審判決駁回上訴人之訴，上訴人就 上開敗訴部分不服提起上訴，並於本院前審審理時當庭減縮 遲延利息自100年9月14日起算，並追加民法第226條第1項為 請求權基礎（見本院前審卷㈡第158至159頁）。查，上訴人 追加請求權基礎部分，與原訴主張之侵權行為法則，皆係本 於被上訴人違反95年11月13日家庭會議決議書之同一損害賠 償基礎事實，兩訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關 聯性，並就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得 加以利用，而減縮遲延利息之請求，核其性質為減縮應受判
決事項之聲明，均與上開民事訴訟法規定相符，被上訴人雖 不同意上訴人訴之追加，惟揆諸上開法文規定，應予准許， 合先敘明。被上訴人固漏未就上訴人上開追加請求權基礎部 分為答辯聲明，惟被上訴人既不同意上訴人訴之追加（見本 院前審卷㈡第158頁反面），足見被上訴人有駁回上訴人追 加之訴之意，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造及訴外人林文燦係兄弟，兩造所屬林家出 資購買如附表C所示土地，連同附表B所示土地（林家、林文 燦與訴外人施明玉合購）及附表A所示土地（訴外人廖家所 購），均借名登記在被上訴人名下，因區段徵收領回新北市 淡水區新市段000地號土地應有部分10萬分之6812作為抵價 地（下稱系爭抵價地），於89年12月28日登記予被上訴人， 依全部補償地價3,854萬0,095.5元核算，附表A、B、C所示 土地依序應分配抵價地面積為389.5663平方公尺、172.7045 平方公尺、535.9523平方公尺，林家就附表B、C所示土地， 分別分得抵價地面積48.0824平方公尺、584.0347平方公尺 ，合計為584.0347平方公尺（下稱系爭土地，計算式如原審 訴字卷第99頁，換算為系爭161地號土地應有部分100萬分之 36226）。嗣兩造先父林雅氣、先母林李勸與兩造及林文燦 於95年11月13日簽立家庭會議決議書（下稱系爭家庭決議） 與附帶條文（下稱附帶條文），林雅氣、兩造及林文燦又於 96年11月17日簽署家族資產分配補充協議書（下稱系爭補充 協議）。依系爭家庭決議第3條第7點約定，被上訴人本應於 96年6月30日將系爭土地移轉登記予伊，惟被上訴人竟將系 爭土地移轉予他人，伊自得擇一依民法第226條第1項或第18 4條第1項前段規定，請求被上訴人賠償1,956萬7,753元本息 【上訴人原審起訴先位聲明請求被上訴人應將系爭161地號 土地應有部分100萬分之36226辦理所有權移轉登記予上訴人 ，備位聲明請求被上訴人給付4,416萬7,500元，及自96年7 月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審判決 駁回上訴人之訴，上訴人就備位聲明部分提起上訴，並減縮 利息之請求（上訴人未對先位之訴部分提起上訴〈見本院前 審卷㈠第121頁反面〉，已告確定)。本院前審判命被上訴人 應給付上訴人1,222萬8,930元本息，並駁回上訴人其餘請求 ，上訴人就其敗訴中之733萬8,823元本息、被上訴人就其敗 訴部分，分別提起上訴，經最高法院第一次發回更審。上訴 人就其餘敗訴部分，未據其聲明不服，業已確定】。並上訴 及追加聲明：㈠原判決（除確定部分外），關於駁回上訴人 後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，
被上訴人應給付上訴人1,956萬7,753元（即：1,222萬8,930 元＋733萬8,823元＝1,956萬7,753元），及自100年9月14日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保， 請准宣告假執行（見本院前審卷㈡第158頁）。二、被上訴人則以：系爭家庭決議涉及林雅氣、林李勸夫妻及渠 等五名兒子，惟其中2名兒子即訴外人林有加、林文仲並未 簽署系爭家庭決議，該決議應為無效。附表A、B、C之土地 ，係林家多年共同努力，由林家單獨或與他人合購，嗣因區 段徵收所領回之系爭抵價地暫時登記在伊名下，其中屬於林 家部分仍待家族會議分配。林雅氣、林李勸邀集兩造及林文 燦簽署系爭家庭決議書，林雅氣、兩造及林文燦又簽署系爭 補充協議，雖同意由上訴人取得林家分配之抵價地，但參與 簽署之人均負有履行協議之義務，上訴人不得片面請求伊履 行。上訴人未履行系爭家庭決議及附帶條文、系爭補充協議 等聯立契約之義務，伊得拒絕履行自己之契約義務。伊係依 原合購土地之廖家、施明玉及林文燦之指示，將渠等應受分 配之抵價地應有部分移轉登記至渠等指定之人名下，上訴人 主張應移轉至林家之抵價地面積不實。再者，依系爭家庭決 議之附帶條文第12條約定，上訴人應負擔95年12月31日前家 族債務之3分之1，而伊已代上訴人清償新北市淡水區農會（ 下稱淡水農會）、有限責任淡水第一信用合作社（下稱淡水 一信）貸款本息合計4,563萬3,553元（計算式如本院卷㈠第 221至224頁），自得依民法第176條第1項規定，就其代墊之 金額及法定遲延利息主張抵銷（見本院卷㈡第18頁）等語， 資為置辯。並答辯聲明：㈠上訴（含追加之訴）駁回。㈡如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠附表A、B、C所示土地原登記於被上訴人名下，嗣因區段徵 收領回系爭抵價地，並於89年12月28日登記為被上訴人所有 。有臺北縣淡海新市鎮綜合示範社區區段徵收抵價地分配成 果表、區段徵收土地歸戶卡為證（見原審調字卷第9至18頁 ）。
㈡被上訴人將系爭抵價地應有部分處分情形如下： ⒈於95年8月31日以買賣為原因，將系爭161地號土地應有部分 10萬分之675所有權移轉登記予王晟宇，有土地登記謄本為 證（見原審調字卷第19頁）。
⒉於96年2月2日以交換為原因，將系爭161地號土地應有部分 10萬分之2008所有權移轉登記予林雅氣，有土地登記謄本、 異動索引表為證（見原審訴字卷第20頁、本院前審卷㈡第43 頁）。
⒊於96年2月26日以贈與為原因，將系爭161地號土地應有部分 100萬分之4175所有權移轉登記予林文燦，有土地登記謄本 為證（見原審調字卷第19頁）。
⒋於99年1月22日以買賣為原因，將系爭161地號土地應有部分 10萬分之2678所有權移轉登記予廖修謙，有土地登記謄本為 證（見原審調字卷第20頁）。
⒌於100年4月27日以買賣為原因，將系爭161地號土地應有部 分100萬分之10335所有權移轉登記予李月嬌，李月嬌復於10 0年6月7日以買賣為登記原因，將其中之200萬分之10335所 有權移轉登記予黃勝吉。有土地登記謄本、異動索引表為證 （見原審調字卷第19頁、訴字卷第121頁、本院前審卷㈡第 46頁）。
⒍綜上，被上訴人現非系爭抵價地之所有權人，無任何應有部 分。
㈢林雅氣（兩造之父）、林李勸（兩造之母）與兩造及林文燦 於95年11月13日簽署系爭家庭決議及附帶條文，嗣林雅氣、 兩造及林文燦於96年11月17日簽署系爭補充協議。有系爭家 庭決議及附帶條文、系爭補充協議為證（見原審調字卷第21 至28頁）。
㈣附表A所示土地為廖家出資購置；附表C所示土地為林家出資 購置，雖原登記為被上訴人所有，仍為共同家產（見本院卷 ㈠第103頁反面）。
㈤上開事實，為兩造所不爭執，復有上開證據可佐，堪信屬實 。
四、上訴人主張：被上訴人違反系爭家庭決議及附帶條文第6條 之約定，將系爭抵價地陸續移轉登記予他人，依民法第226 條第1項或第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償伊所 受損害1,956萬7,753元本息等語，為被上訴人否認，並以前 揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠系爭家庭決議及附帶 條文、系爭補充協議是否無效？㈡林家應分配取得系爭抵價 地之面積，即上訴人依系爭家庭決議第3條第7點約定得取得 系爭抵價地之面積為何？㈢上訴人請求被上訴人賠償1,956 萬7,753元本息有無理由？被上訴人得為抵銷抗辯之金額為 何？爰析述如下。
五、就系爭家庭決議及附帶條文、系爭補充協議是否無效部分： ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。又按共有人將共有 物讓與他人，固為共有物之處分，非得共有人全體之同意， 對於其他共有人不生效力，但為讓與之共有人與受讓人間之 債權契約行為並不當然亦歸於無效（最高法院84年度台上字
第2200號判決意旨可資參照）。查，兩造父母林雅氣及林李 勸與兩造、林文燦等5人於95年11月13日就林雅氣及家族經 營之新金山公司、大陸公司及家族不動產等資產為重行分配 ，並於同日以「附帶條文」載明關於未收回貨款利息、庫存 、債務、稅金及銀行貸款等分配及履行期限，以及林雅氣與 林李勸生活費負擔及照料等事項。嗣兩造、林雅氣及林文燦 於96年11月17日另簽訂系爭補充協議，再針對家族公司之資 產帳務及大陸工廠庫存結算事項進行約定等情，有系爭家庭 決議暨附帶條文及系爭補充協議可參（見原審調字卷第21至 28頁）。兩造既已簽署上開文件，足認兩造同意依上開文件 登載事項進行家族資產分配，縱其中不動產分配，涉及處分 家族共有物，充其量僅對未簽署之林家成員林有加、林文仲 及林李勸（未簽署系爭補充協議）等人不生效力而已。況林 家所換得系爭抵價地均登記在被上訴人名下，被上訴人所負 移轉登記之義務，與未簽署林家成員即林有加、林文仲無涉 ；另林雅氣基於大家長身分再次主導兩造簽署系爭補充協議 ，並未影響林李勸簽署系爭家庭決議暨附帶條文之權益。是 上訴人以林李勸未簽署為由，主張系爭補充協議不生效力； 被上訴人則以林有加及林文仲未簽署為由，抗辯系爭家庭決 議暨附帶條文不生效力云云，均無可取。次依被上訴人所陳 ：兩造所屬之林家（即父母、兩造及林文燦、林有加、林文 仲）共同經營家族事業，以家族事業所賺的金錢購買土地， 並將部分土地（含系爭抵價地中林家出資部分）借名登記在 伊名下等語（見本院卷㈠第17頁反面），兩造共同簽署之系 爭家庭決議既約定由上訴人取得登記在被上訴人名下之系爭 抵價地產權（見原審調字卷第22頁），可知兩造已終止借名 登記法律關係，被上訴人並同意將系爭抵價地產權移轉登記 予上訴人，則上訴人據此提起本件訴訟，即非當事人不適格 。至臺灣基隆地方法院99年度基簡字第1號及100年度簡上字 第52號確定判決，雖以系爭家庭決議關於新北市平溪區土地 分配，未經林有加、林文仲簽署不生效力，駁回林文燦依系 爭家庭決議請求訴外人葉文生返還新北市平溪區土地之訴等 情（見本院前審卷㈠第113至119頁），惟上開確定判決之當 事人及法律關係，與本件均不相同，自無拘束本院判斷之效 力。是被上訴人執上開確定判決抗辯系爭家庭決議為無效， 及上訴人未向全體簽署人為起訴請求，當事人不適格云云（ 見本院卷㈠第33頁），自無可取。
㈡被上訴人以其可由家族經營之新金山公司分得資產以供清償 ，始願簽署系爭家庭決議暨附帶條文及系爭補充協議，上訴 人卻稱系爭家庭決議涉及公司法部分無效，對全體或部分簽
約人不公平，上開簽約文件應全部無效云云。惟按法律行為 之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者 ，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。而該條 但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須 綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習 慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其 他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之 （最高法院75年台上字第1261號判例意旨參照）。查，系爭 家庭決議第3條第3點、第4條第2點暨附帶條文第1條及系爭 補充協議第2至4條、第7至9條，除載明有關家族企業即新金 山公司、大陸公司資產分配及其計算依據（包括大陸產業、 大陸庫存、美國未收回貨款之分配、家族公司資產帳務約定 計算基準、大陸庫存計算基準等），並未將個人單獨取得家 族不動產列入分配。是附帶條文第12條雖約定平均分擔家族 借款債務，亦各自單獨取得家族企業不動產，同時受有利益 ，並無違反誠信。況系爭家庭決議暨附帶條文就各別事項分 條約定，彼此並無關聯性之連結。甚且附帶條文第1條及第7 條約定，家族借款之利息由美國未收回貨款支付至95年12月 31日止，並自96年1月1日起改由個人負擔之期限屆至後，林 雅氣、兩造及林文燦於96年11月17日簽立系爭補充協議，除 明載如前所述家族企業即新金山公司、大陸公司資產分配及 其計算依據外，並確認家族公司帳務資產、美國營業匯入款 及大陸庫存之實際結算日，及結算金額暨結算前、後相關費 用負擔及盈餘分配等情，此觀諸系爭補充協議書第2條至第5 條及第8條至第9條即明，僅於系爭補充協議第6條約定「以 上計算分配之後如有餘額或不足，所應付款之人須於96年12 月31日以前補足；否則同意以其所分配之土地抵扣應付之款 項。」（見原審調字卷第27頁），足見兩造未能依先前所簽 系爭家庭決議結算及找補家族相關資產後，兩造再約定於96 年12月31日前未依結算結果進行找補時，應以分得之土地抵 扣而已，足徵兩造並無家族資產未能進行結算並找補時，其 餘約定同時無效之意甚明。再者，系爭家庭協議另約定父母 生活費、醫藥費、房間裝璜費、非屬家族公司約定結算資產 不動產過戶稅金之分擔（見附帶條文第3、9、10、15條約定 ），要屬兩造扶養父母及履行稅捐之義務，難認與家族資產 取得間有何交換利益關係。縱認家族公司資產分配之約定， 違反公司法規定而有無效情形，亦不影響兩造其他約定之效 力。是被上訴人以簽署系爭家庭決議暨附帶條文及系爭補充 決議因一部無效，所為全部無效之抗辯，自無可取。六、就林家應分配取得系爭抵價地之面積，即上訴人依系爭家庭
決議第3條第7點約定得取得系爭抵價地之面積為何部分： ㈠上訴人主張：附表B土地共181.89坪，由施明玉購入100坪， 林文燦購入31.25坪，林家借150萬元及支付18萬4,000元利 息合買50.64坪云云，固提出林文燦手寫紀錄及上訴人設於 國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）支票帳戶歷史交易 明細為證（見原審訴字卷第40、151至152頁）。惟查，證人 林文燦於原審審理時證稱：這張手寫紀錄，伊只有寫第1、2 行「總坪數181.89，單價32,000元」、最後一行「共000000 0」，因附表B土地係伊、伊配偶楊美玉、施明玉合買，所以 伊大概算一下每人可以分多少土地，才在總坪數下面字體較 粗數字書寫100.00坪、31.25坪、50.64坪；這部分購地雖由 上訴人操作，但都是由伊及配偶、施明玉出資購買，而伊配 偶所購部分後來都登記在伊名下等語（見原審訴字卷第81頁 反面至第82頁）。次依證人施明玉於原審審理時亦證稱：伊 與林文燦一起買土地，伊依林文燦所說數額出資購地，但時 間太久已不記得拿出多少錢，大約可買100坪土地，當時都 登記在被上訴人名下，後來累計達一定坪數，伊要求直接過 戶在伊兒子王晟宇名下；林文燦向伊借150萬元，伊不記得 是林文燦借的或是他幫別人借，但後來已清償也有付利息； 伊是針對借款人林文燦，不記得還款支票是誰簽發等語（見 原審訴字卷第79頁反面至第81頁、第157頁反面）。可見上 訴人執林文燦手寫紀錄，主張林家向施美玉借款150萬元合 購附表B土地，既為林文燦及施美玉所否認，且上訴人提出 之國泰世華銀行支票帳戶歷史交易明細表，並無法證明係施 美玉兌領林家購地之借款。是上訴人主張林家出資150萬元 合購附表B土地云云，自無可取。
㈡次查，附表A、B、C土地均登記在被上訴人名下，嗣經區段 徵收所換得系爭抵價地，並於89年12月28日登記在被上訴人 名下（見不爭執事項㈠），系爭161地號土地面積16121.90 平方公尺（見原審調字卷第19頁），則依分配成果表所載應 有部分10萬分之6812計算換算為抵價地面積為1098.22平方 公尺（計算式：16121.90×6,812/100000＝1098.22）。次 依附表A、B、C土地總面積為3686.26平方公尺（計算式：14 49.44＋601.31＋1,635.5＝3686.26），則附表A、B、C土地 各占總面積比例分別為0.3932、0.1631、0.4437。又附表A 土地為廖家出資所購得，被上訴人依廖家指示，於99年1月 22日以買賣為原因，將抵價地應有部分10萬分之2678登記予 廖家指定之廖修謙（見不爭執事項㈣、㈡之⒋），依附表A 土地占總面積比例計算，廖家得分得抵價地面積為431.82平 方公尺（計算式：1098.22×0.3932＝431.82），經核與廖
家實際登記取得抵價地應有部分10萬分之2678即431.74平方 公尺大致相符（計算式：16121.9×2678/ 100000＝431.74 ），兩造對於廖家事後對所分得之抵價地面積並無異議，可 見當初將合作收購土地全部登記在被上訴人名下，期待徵收 換得完整抵價地，顯係以各自購買附表A、B、C土地之面積 比例進行抵價地分配，而非以徵收單價進行分配。另被上訴 人依施明玉指示將其出資購買部分之附表B土地，於95年8月 31日以買賣為原因，將抵價地應有部分10萬分之675移轉登 記在其指定之王晟宇名下，並於96年6月26日以贈與為原因 ，將抵價地應有部分100萬分之4175登記在林文燦名下（見 不爭執事項㈡之⒈、⒊），則施明玉、林文燦實際登記取得 抵價地面積合計176.13平方公尺（即16121.9×675/100000 ＋16,121.9×4175/0000000）＝176.13），核與附表B土地 占總面積比例計算，應分配抵價地面積為179.15平方公尺（ 計算式：1098.22×0.1631＝179.15），相差約3.02平方公 尺，不到1坪（即3.30579平方公尺），再佐以證人施明玉亦 證：上訴人打好幾次電話說多過1坪土地給伊等語（見原審 訴字卷第81頁），足徵上訴人早已知悉係以出資購地面積比 例換算各自應分得抵價地甚明。則上訴人主張：以附表A、B 、C土地合計之總補償地價，計算出抵價地每平方公尺之補 償單價，再以附表A、B、C土地所獲補償地價除補償單價， 計算出附表A、B、C土地應分得抵價地之面積方式，顯係以 政府徵收評定補償費為計算基準，上訴人並未舉證證明此為 原始約定之分地方法，且與廖家分得面積現狀不合，自無可 採。
㈢基上，上訴人既無舉證證明林家曾出資合購附表B土地，則 依兩造所不爭林家出資購買附表C土地占總面積比例0.4437 計算，約分得抵價地487.28平方公尺（計算式：1098.22×0 .4437＝487.28），即147.4坪（計算式：487.28×0.3025＝ 147.4）。則林家應分配取得系爭抵價地之面積，即上訴人 依系爭家庭決議第3條第7點約定得取得系爭抵價地之面積應 為487.28平方公尺（即147.4坪）。上訴人主張林家應分配 取得抵價地面積為584.0347平方公尺云云，自無足取。七、就上訴人得向被上訴人請求損害賠償之數額部分： ㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害；又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或 回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第226條 第1項、第213條第1項及第215條分別定有明文。是因可歸責 於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已
變為損害賠償請求權，代替原定之給付，如其給付為特定之 標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算（參照最高 法院84年度台上字第469號裁判意旨）。查，上訴人主張依 系爭家庭決議第3條第7點、附帶條文第6條約定，被上訴人 應於96年6月30日前，將林家分得之系爭抵價地所有權移轉 登記予上訴人乙節，有系爭家庭決議及附帶條文為證（見原 審調字卷第7、25頁），且為被上訴人所不爭執（見原審訴 字卷第32頁），惟被上訴人於96年2月2日以交換為原因，將 應有部分10萬分之2008移轉登記與林雅氣，復於100年4月27 日以買賣為原因，將應有部分100萬分之10335移轉登記與訴 外人李月嬌乙節，有土地登記謄本及異動索引表為憑（見原 審訴字卷第20、121頁、本院前審卷㈡第43、46頁），被上 訴人辯以上訴人未依系爭補充協議第6條約定於96年12月31 日前補足分配款，其自得將上訴人所分配土地抵扣應付款項 云云。然系爭補充協議僅約定家族公司資產帳務、大陸公司 庫存之計算基準，並未記載受分配數額，更無帳冊或實際盤 點、庫存資料可供查核，被上訴人復未舉證證明上訴人有何 未補足分配款之情，則其將應移轉登記與上訴人所有之林家 抵價地移轉殆盡（見不爭執事項㈡之⒍），而陷於給付不能 ，自可歸責於被上訴人。是上訴人依民法第226條第1項之規 定，以被上訴人不爭執系爭抵價地市價以每坪25萬元計算（ 見原審訴字卷第90頁），請求被上訴人賠償3,685萬元（計 算式：25萬元×147.4坪＝3,685萬），即為可採。 ㈡又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第33 4條第1項定有明文。被上訴人經本院行使闡明權後，僅就其 清償淡水農會、淡水一信貸款本息合計4,563萬3,553元為抵 銷之抗辯（見本院卷㈠第104、220頁，計算式如本院卷㈠第 221至224頁）。茲就被上訴人所為抵銷各項數額，分述如后 ：
⒈依系爭家庭決議附帶條文第12條約定：「所有借款約壹億壹 仟參佰肆拾玖萬元（但要依95年12月31日為準）此正確金額 由林位濱、林文燦、林瑞庭3人均分」等語（見原審調字卷 第26頁）。而家族借款結算至95年12月31日為1億2,584萬5, 923元，各自應負擔4,194萬8,641元乙節，為兩造所不爭執 （見本院卷㈠第103頁反面），復有家族借款分配表可參（ 見本院前審卷㈠第36頁）。觀諸家族借款分配表內容，已詳 列家族積欠各金融機構之債務金額，且平均劃分各自應負擔 金融機構債務，以明各自清償之權責，至為明確，則上訴人
應負擔林家向淡水農會借款59.28%還款責任及淡水一信借款 全部責任，應堪認定。
⒉就淡水農會貸款部分：
⑴家族債務其中以新北市淡水區林子段土地向淡水農會貸款2 筆，於95年12月31日時結欠本金分別為300萬元（帳號原為 0000000000號，嗣因借新還舊變更帳號為0000000000號，參 本院卷㈠第62、67頁，下稱該300萬元借款帳號）及2,650萬 元（帳號原為0000000000號，因借新還舊變更為0000000000 號，參本院卷㈠第61、66頁。再因授信條件變更辦理借新還 舊，依次變更帳號為0000000000號、0000000000號，但均屬 同一筆貸款，下稱該2,650萬元借款帳號）；另以新北市○ ○區○○○段○地○○○○○○○000○○○○號原為00000 00000號，嗣因授信條件變更辦理借新還舊而變更帳號為000 0000000號，下稱該400萬元借款帳號）等情，有淡水農會10 2年7月23日淡農信字第1022000575號、102年8月9日淡農信 字第1022000631號函可參（見本院前審卷㈠第416頁、卷㈡ 第13頁）。查，被上訴人就2,650萬元借款分別清償如附表 1編號1、2所示之700萬元、1,300萬元本金乙節（即本院卷 ㈠第223至224頁之附表4〈下逕稱附表4〉編號7、9）乙節， 為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第117頁反面），此部分事 實堪以認定。
⑵按主張抵銷之請求，其成立與否須經裁判確定，始以主張抵 銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文 。上訴人前向原法院起訴請求被上訴人、林文燦應分別給付 伊479萬8,754元本息、73萬2,015元本息，經原法院97年度 訴字第865號、本院100年度上字第453號民事判決（下稱另 案453號判決）駁回其訴，上訴人不服提起上訴，經最高法 院102年度台上字第2304號裁定上訴駁回而告確定，有上開 民事裁判可稽（見本院前審卷㈠第98至109、352至360頁、 卷㈡第154頁正反面），並據本院依職權調取上開民事卷宗 查閱無訛。被上訴人稱：伊於96年3月2日清償本金300萬元 ，復於97年2月18日清償本金202萬元等語（見本院卷㈠第22 3頁），惟細繹0000000000帳號、0000000000帳號之放款交 易明細表（見本院卷㈠第62、67頁），被上訴人係以96年3 月2日於0000000000帳號借款300萬元清償0000000000帳號30 0萬元貸款，究其實際，乃係借新還舊之同一筆300萬元借款 ，是上開96年3月2日之清償本金300萬元，即不得列入被上 訴人實際清償之金額。又被上訴人雖於97年2月4日、97年2 月18日就該300萬元借款分別清償本金98萬元、本息202萬3, 556元（見本院卷㈠第67頁、另案453號本院卷㈢第179頁）
，然上開金額業經被上訴人於另案453號案件提出並已為抵 銷確定在案（見本院前審卷㈠第359頁），則被上訴人復於 本案就上開金額及法定遲延利息提出抵銷之抗辯（即附表4 編號1、2、編號25、26中之3,556元及法定遲延利息），並 贅列清償本金202萬元及加計法定遲延利息（附表4編號5、6 ）為抵銷抗辯，均屬無據，不應准許。
⑶被上訴人雖稱：伊於98年8月13日就該400萬元借款清償本金 450萬元（含被上訴人增貸之50萬元）云云，固提出該400萬 元帳號放款交易明細表為證（見本院卷㈠第65頁）。惟查， 林文燦之子林志憲於98年8月13日放款轉入1,200萬元至淡水 農會帳號0000000000號，除於同日清償該2,650萬元借款700 萬元（此係林文燦核算其與被上訴人間債務後，借其子名義 匯入，屬被上訴人清償，已如前述）外，復於同日就該400 萬元清償450萬元，業經證人林文燦證述在卷（見本院前審 卷㈡第97頁），且林文燦復於另案453號案件就上開450萬元 提出並為抵銷確定在案（見本院前審卷㈠第359頁），被上 訴人復未舉證證明其確係清償上開450萬元，則被上訴人於 本案就450萬元及法定遲延利息提出抵銷之抗辯（即附表4編 號3、4），為無理由。
⑷被上訴人又稱：伊於103年6月23日就該2,650萬元借款清償 本金452萬8,360元，則該金額及法定遲延利息，應為抵銷之 抗辯（即附表4編號11、12）云云。惟觀諸該2,650萬元借款 帳戶放款明細表所示（見本院卷㈠第68、69至70頁），係被 上訴人於98年12月30日新借590萬元，以清償原2,650萬元借 款餘額587萬0,300元，因此多借之2萬9,700元，即非屬家族 借款，至為明確。另該2,650萬元借款帳戶，於97年2月4日 經被上訴人增貸50萬元，兩造不爭執此非屬家族貸款，則上 開452萬8,360元清償本金中之50萬元、2萬9,700元，並非屬 家族借款，應予扣除，是被上訴人就該2,650萬元借款清償 之本金應為399萬8,660元（即：452萬8,360元－50萬元－2 萬9,700元＝399萬8,660元，附表1編號3），被上訴人逾此 部分之金額及法定遲延利息為抵銷抗辯，自不足取。 ⑸被上訴人稱：伊就該300萬元、2,650萬元、400萬元借款， 於96年1月3日至96年3月2日給付利息合計35萬3,184元，是 此部分金額及法定遲延利息，應予抵銷云云（附表4編號13 至18）。查，觀諸上開借款交易明細表所示（見本院卷㈠第 61至63頁），該300萬元、2,650萬元、400萬元借款於96年1 月3日分別給付之利息1萬0,425元、9萬2,088元、1萬2,267 元，其計息期間均係95年11月30日至95年12月30日，不在系 爭家庭決議之附帶條文第12條約定分擔債務基準日95年12月
31日後，由兩造及林文燦均分之範圍，是上開利息給付，自 應扣除。另上開借款分別於96年1月31日、96年3月2日給付 利息2萬1,652元、19萬1,257元、2萬5,495元（見本院卷㈠ 第61至63頁），合計為23萬8,404元，上訴人主張上開利息 係伊開立支票以為支付，細繹上訴人所舉支票金額分別為11 萬5,185元、11萬5,617元，合計為23萬0,802元，並由被上 訴人提示兌領（見本院卷㈠第135、136頁），則上訴人所稱 上開利息係由其開立上開支票支付，固非無據，惟上訴人開 立支票支付利息，尚不足7,602元，應認被上訴人就上開借 款清償利息7,602元（附表1編號4）得為抵銷，被上訴人逾 此部分之金額及法定遲延利息所為抵銷抗辯，即不可採。 ⑹被上訴人辯稱：伊給付該400萬元借款96年3月2日至98年8月 13日利息共39萬4,570元、該2,650萬元借款96年3月2日至10 3年6月23日利息共326萬9,285元、該300萬元借款96年3月2 日至97年2月18日利息共12萬5,110元，是此部分金額及法定 遲延利息，應予抵銷云云（附表4編號19至32）。查： ①林文燦於另案453號案件，就該2,650萬元借款98年3月2日、 98年3月30日、98年4月30日、98年6月3日之利息5萬3,704元 、7萬3,939元、6萬8,771元、6萬3,320元及各期之本金（分 別為11萬2,970元），並就該400萬元借款98年3月2日、98年 3月30日、98年4月30日、98年6月1日之利息分別為1萬1,475 元、1萬1,475元、1萬0,659元、9,788元，提出並為抵銷確 定（見本院前審卷㈠第358頁反面、另案453號本院卷㈢第20 0頁正反面、本院卷㈠第64至65、68頁），上開金額既係由 林文燦支付，則被上訴人於本案再執上開金額及其法定遲延 利息為抵銷抗辯，即屬無據。
②又被上訴人就該2,650萬元借款98年7月22日至98年12月1日 、99年2月1日至100年8月1日、100年9月30日至101年10月30 日應繳納之利息及違約金，併同各期本金（98年7月22日至 98年12月1日之本金為11萬2,970元，其餘各期本金為2萬5,8 80元），並就該400萬元借款98年7月22日至98年8月13日繳 納之利息及違約金，合計為232萬7,091元（含被上訴人於本 案未主張抵銷之本金），已於另案453號案件提出且為抵銷 確定（見本院前審卷㈠第359頁、另案453號本院卷㈢第176 至178頁反面、本院卷㈠第65、68至70頁）。是被上訴人於 本案再執上開金額及其法定遲延利息為抵銷抗辯，亦為無理 。
③上訴人主張：關於該2,650萬元、400萬元借款分別自96年3 月2日至98年1月6日之利息，該300萬元借款自96年3月2日至 97年2月18日之利息，均係伊開立支票以為支付等語。惟該
300萬元借款中之97年2月18日利息3,556元，係由被上訴人 支付，並於另案453號判決抵銷確定，已如前述，是此部分 金額應先扣除。次計算該2,650萬元、400萬元借款分別自96 年3月2日至98年1月6日（繳款日，計息期間為96年3月2日至 97年12月30日）之利息，及該300萬元借款96年3月2日至97 年2月4日（繳款日，計息期間為96年3月2日至97年2月4日） 之利息，分別為220萬5,977元、31萬2,780元、12萬1,554元 （見本院卷㈠第66、64、67頁），合計為264萬0,311元。再 細繹上訴人所舉支票內容，均係由被上訴人提示兌領（見本 院卷㈠第137至162頁），則上訴人所稱上開利息係由其開立 上開支票支付，固非無據，惟上訴人開立支票金額合計為22 7萬4,209元，尚不足支付上開利息36萬6,102元，應認被上 訴人給付該2,650萬元、400萬元借款96年3月2日至98年1月6 日利息、該300萬元96年3月2日至97年2月4日之利息合計為 36萬6,102元（附表1編號5、6）。上訴人雖稱該2,650萬元 、400萬元借款於98年2月6日所給付之利息（含違約金）11 萬2,869元、1萬3,604元（見本院卷㈠第66、64頁），係林 文燦給付云云，惟此部分未據上訴人舉證證明，被上訴人稱 上開金額係其支付，即應可採（附表1編號7、8）。另被上 訴人稱其就該2,650萬元借款給付98年10月5日、98年12月23
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