臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1034號
上 訴 人 神通電腦股份有限公司
法定代理人 苗豐強
訴訟代理人 蔡步青律師
蕭偉松律師
上 訴 人 國防部（原國防部軍備局採購中心）
法定代理人 馮世寬
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
黃胤欣律師
上列當事人間請求給付貨款事件，兩造對於中華民國104年10月8
日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第998號第一審判決各自提起
上訴，本院於106年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人神通電腦股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命上訴人國防部給付上訴人神通電腦股份有限公司新臺幣壹仟零陸拾壹萬壹仟捌佰肆拾參元，及自民國一百零三年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；暨㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人國防部應再給付上訴人神通電腦股份有限公司新臺幣貳佰參拾伍萬柒仟貳佰元，及自民國一百零二年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，上訴人神通電腦股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴均駁回。
第一審訴訟費用由上訴人國防部負擔百分之三十四，餘由上訴人神通電腦股份有限公司負擔。第二審訴訟費用，關於上訴人神通電腦股份有限公司上訴部分，由上訴人國防部負擔千分之四十五，餘由上訴人神通電腦股份有限公司負擔；關於上訴人國防部上訴部分，由上訴人神通電腦股份有限公司負擔百分之二十七，餘由上訴人國防部負擔。
本判決第二項，於上訴人神通電腦股份有限公司以新臺幣柒拾捌萬陸仟元為上訴人國防部供擔保後，得假執行；但上訴人國防部如以新臺幣貳佰參拾伍萬柒仟貳佰元為上訴人神通電腦股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人國防部（下稱國防部）之法定代理人原為高廣圻，提 起上訴後於民國（下同）105年5月20日變更為馮世寬，此有
總統府派令可稽（見本院卷2第24頁及反面），經其聲明承 受訴訟（見本院卷2第21、22頁），合於民事訴訟法第170條 、第175條第1項規定，爰准由變更後之法定代理人續行訴訟 ，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人神通電腦股份有限公司（下稱神通公司）主張：伊與 國防部所屬國防採購室（原國防部軍備局採購中心）於98年 4月6日簽訂「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（契約編 號：TL98255L110PE）」（下稱系爭契約），約定由國防部 向伊採購如附表所示戰術防護背心（下稱防護背心）等7項 軍品（下稱系爭採購案），由伊將附表所示分3批之軍品送 至國防部指定之交貨地點，總價金為新臺幣（下同） 1億6187萬元。依系爭契約清單（下稱清單）(18)備註10.⑵ ㈥及系爭契約附件即「國防部軍備局採購中心內購財物、勞 務採購契約通用條款」（下稱通用條款）第15.3條第1項、 第12.7條、第15.4條第2項、第4項、第22.1條，伊就系爭採 購案各批軍品於第1次驗收不合格後，各有再驗1次及複驗2 次之權利，而第1批防護背心僅行2次複驗並未經過再驗，國 防部卻拒絕依約就第1批防護背心實施再驗，逕認驗收不合 格而解除第1批契約，係故意使伊請求國防部給付第1批貨款 之條件無法成就，依民法第101條第1項規定應視為條件已成 就。爰依系爭契約請求國防部給付第1批價款4640萬元，並 返還國防部沒收之履約保證金232萬元。又伊就第1批、第2 批防護背心使用複合材質之抗彈纖維材質，符合系爭契約規 格表之要求及規格建議書之說明，國防部卻拒絕將伊原已依 約如期交貨之防護背心送交美國懷特實驗室（下稱懷特實驗 室）測試，致伊被迫提出抗彈纖維材質調整方案，乃不可歸 責於伊之契約變更。伊就第1、2批防護背心重新以單一材質 製作，另依調整後單一材質製作第3批防護背心，此實際作 業期間應予扣除，免計逾期違約金。伊就系爭契約第2、3批 軍品各逾期13日、10日，依清單(18)備註16.罰則約定，以 每逾期1日按第2、3批契約總價7037萬元、4510萬元計算該 批契約價金千分之一計罰逾期違約金為91萬4810元、 45萬1000元，合計136萬5810元。國防部竟主張逾期違約金 為系爭契約總價20%之上限即3237萬4000元，而自應給付伊 之價金扣款，就超過136萬5810元部分於法無據。爰依系爭 契約或民法第179條規定，請求國防部給付3100萬8190元， 另依通用條款第20.2條約定，請求國防部給付伊因調整防護 背心材質支出材料費用1061萬1843元、加工費用75萬7683元 ，合計1136萬9526元。伊於102年8月28日就7740萬8190元部
分（第1批契約價款4640萬元、超扣逾期違約金3100萬8190 元）向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，就 此部分請求自102年8月29日起算法定遲延利息。又關於國防 部沒收之第1批履約保證金232萬元部分，因連帶保證銀行於 102年9月17日解繳履約保證金，爰請求自102年9月18日起算 之法定遲延利息；關於抗彈材質調整費用合計1136萬9526元 部分，則請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等 語。聲明求為判決：㈠國防部應給付神通公司9109萬7716元 （7740萬8190元+232萬元+1136萬9526元=9109萬7716元）， 及其中7740萬8190元自102年8月29日起，其中232萬元自102 年9月18日起，其餘1136萬9526元自起訴狀送達翌日起，均 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假 執行。
二、國防部則以：依通用條款第15.3條、第15.4條約定，第2次 驗收廠商有選擇再驗或複驗之權利，如第2次驗收選擇複驗 而不合格者，第3次驗收時可選擇再驗或複驗1次，第2次驗 收選擇再驗而不合格者，第3次驗收僅能選擇複驗，不得請 求再驗，且總驗收次數只有3次，經3次驗收不合格，伊即得 解除契約，並沒收履約保證金。本件神通公司所交付第1批 軍品第1次驗收，其中防護背心依懷特實驗室報告結果為不 合格，伊於99年6月10日、99年7月28日通知神通公司得選擇 報請再驗或複驗，經神通公司就防護背心第2次驗收選擇複 驗，惟複驗不合格，神通公司乃於101年2月20日請求辦理第 2次複驗，然第2次複驗仍不合格。第1批軍品除防護背心， 尚包括防護頭盔、多功能求生工具組、避光護目鏡及護具組 （護膝護肘），須全數驗收合格，第1批軍品交貨始告合格 ，且依清單(18)備註12.付款方式約定，各批次需全部性能 測試合格且完成教育訓練後，伊始需付款。伊已於102年3月 8日發函通知神通公司依通用條款第15.3條解除第1批軍品之 契約，並於102年9月13日通知連帶保證銀行解繳履約保證金 232萬元，連帶保證銀行則於102年9月17日解繳履約保證金 至伊指定帳戶。縱認伊解約不合法，該部分契約仍繼續存在 ，第1批防護背心未經檢驗合格，伊仍不須給付價款及返還 履約保證金。故神通公司請求伊給付第1批契約價款4640萬 元及返還履約保證金232萬元，為無理由。又依系爭契約附 件之防護背心規格表，其材質內層抗彈纖維需全部由抗彈防 刺纖維布（如芳香族聚醯胺纖維）製成，亦即須為單一材質 而非複合材質，本件並無神通公司主張伊於事後變更規格之 情事，神通公司就第1、2批防護背心交貨逾期，係可歸責於 己之事由所致。伊按神通公司逾期日數，依清單(18)備註⒗
約定，以每逾期1日按系爭契約總價千分之一計罰逾期罰款 ，已達契約總價20%之上限，顯屬有據。神通公司請求伊返 還扣罰款項及給付防護背心抗彈材質調整費用，均無理由等 語，資為抗辯。
三、原審為神通公司一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命國防部 應給付神通公司3926萬2833元（返還扣款超過第2、3批軍品 契約逾期違約金372萬3010元之不當得利2865萬0990元及抗 彈材質調整材料費1061萬1843元），及其中2865萬0990元自 102年8月29日起，其餘1061萬1843元自103年9月26日起，均 至清償日止，按年息5%計算之利息；並為附條件准免假執行 之宣告；另駁回神通公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造各 就原審判決對其不利部分提起上訴。神通公司上訴聲明：㈠ 原判決不利於神通公司部分廢棄。㈡國防部應再給付神通公 司5183萬4883元，及其中4875萬7200元自102年8月29日起， 其中232萬元自102年9月18日起，其餘75萬7683元自103年9 月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔 保請准宣告假執行。國防部則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如 受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。國防部上訴 聲明：㈠原判決關於命國防部給付神通公司3926萬2833元本 息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分， 神通公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。神通公司則 答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷2第165頁反面至166頁反面及兩 造往來函文）：
㈠兩造於98年4月6日簽訂系爭契約，約定由國防部向神通公司 採購如附表所示防護背心等7項軍品，總價金為1億6187萬元 。神通公司依系爭契約應分3批次交付國防部系爭採購案各 批次軍品品項及數量如附表所示。
㈡關於系爭契約軍品交貨驗收經過：
⒈神通公司於98年9月7日就第1批軍品交貨完成，同年月16 日目視檢驗合格；於98年11月2日就第2批軍品交貨完成， 於同年月20日目視檢驗合格；於99年12月2日就第3批軍品 交貨完成，於同年月16日目視檢驗合格。
⒉國防部於99年6月10日以備採履驗字第0990005111號函通 知神通公司，第1、2批防護背心材質與契約規格不符，第 1批防護背心儀器檢驗結果，依懷特實驗室報告結果，抗 彈功能不符契約規定，判定不合格。神通公司得依通用條 款第15.3條、第15.4條選擇報請再驗或複驗。 ⒊國防部於99年7月28日以備採履驗字第0990006716號函通 知神通公司，第1、2批防護背心儀器檢驗依契約規定為整
件及前後片抗彈纖維布之材質及結構應相同，神通公司之 抗彈纖維分屬3種結構及材質，不符契約規範，經綜合判 定為不合格。請依清單(18)備註⒑及通用條款第15.3條、 第15.4條報請再驗或複驗。
⒋神通公司於99年8月2日以神字(99)第1199號函請國防部就 第1、2批儀器檢驗判定不合格事宜，召開履約爭議協調會 釐清疑義事項。
⒌國防部於99年9月1日以備採履驗字第0990007855號函檢送 兩造於99年8月26日召開第1、2批儀器檢驗判定不合格後 續處置協調會會議紀錄予神通公司，請神通公司依決議事 項辦理。該會議結論為：⑴依納入契約之規格建議書，防 彈纖維承商（即神通公司）應以單一材質製作。⑵建請承 商依通用條款第15.3條限期改善、拆除、重做、退貨或換 貨，報請複驗。
⒍神通公司於99年9月14日以神字(99)第1405號函表示其以2 款「芳香族聚醯胺」及1款「高分子聚乙烯」抗彈防刺纖 維，疊層製成防護背心之內層抗彈纖維，且使用於整件各 部位之抗彈纖維布，材質與結構均相同，符合契約規格， 故關於本件防彈纖維材質規格仍存疑義。惟為尊重申購使 用單位之意見，其採取最大履約誠意，提出防彈纖維材質 調整方案，全部更換以芳香族聚醯胺材質製作防彈纖維材 質，且已通過懷特實驗室抗彈及防刺性能試驗，此調整方 案將續與申購單位協調認可後，據以辦理第1、2、3批重 新換貨，報請複驗。
⒎神通公司於99年9月17日以神字(99)第1423號函提出防彈 纖維材質調整方案，表示上述材質調整方案，經國防部認 可後，始由其訂貨重製並辦理第1、2、3批重新換貨、報 請複驗等作業；再於同年9月28日以神字(99)第1472號函 提出調整方案補充資料。
⒏國防部於99年9月15日以備採履驗字第0990008320號函要 求神通公司就第1、2批儀器檢驗判定不合格品項儘速依99 年9月1日會議紀錄之決議事項辦理退換貨。
⒐國防部於99年11月24日以備採履驗字第0990010880號函表 示調整方案符合契約規範，針對退、換貨時程及品項由使 用單位陸司令部戰備訓練中心檢討中，俟獲結果後函覆神 通公司報請複驗。
⒑神通公司於99年11月30日以神字(99)第1751號函表示退、 換貨程序所需工期40天不可歸責於神通公司，建請國防部 依通用條款第14.1條第6款將所生遲延期間納屬國防部實 際作業時間，並予扣除遲延罰責。
⒒國防部於100年1月20日以備採履驗字第1000000614號函通 知神通公司，表示儀器檢測防護背心不合格，請依通用條 款第15.3條辦理退換貨並報請複驗。又退換貨作業期間屬 神通公司之責，不同意將所生遲延期間納屬國防部實際作 業時間。
⒓神通公司就第1、2批防護背心依調整方案重新製作，以複 驗程序辦理報驗。國防部於101年2月7日以備採履驗字第 1010001170號函通知神通公司第1批防護背心第1次複驗之 儀器檢驗結果判定不合格，請神通公司依通用條款第15.3 條規定報請複驗。
⒔神通公司報請第2次複驗。國防部於101年10月5日以備採 履驗字第1010008459號函通知神通公司除第1批次不合格 ，餘第2、3批次儀器檢測結果判定合格。系爭契約之第2 、3批軍品均已驗收通過。
⒕神通公司於101年10月22日以神字(101)第0530號函請求國 防部就第1批防護背心實施「再驗」。
⒖國防部於102年3月8日以國採驗結字第1020001387號函「 解除」系爭採購案第1批軍品契約。
⒗神通公司於102年3月25日以神字(102)第0109號函請求國 防部同意第1批戰術防護背心執行「再驗」。
㈢國防部於102年9月13日以國採驗結字第1020005967號函通知 連帶保證銀行合作金庫商業銀行內湖分行解繳履約保證金 232萬元。該行於同年月18日函覆於同年月17日解繳保證金 至國防部指定之臺灣土地銀行石門分行。
㈣系爭契約第3批軍品第1次複驗自100年1月24日通知材質不合 格之日起至神通公司於100年1月31日完成改善重新交貨之日 止，共計逾期7日，及第2次複驗自101年2月11日儀器檢驗不 合格，應辦理退換貨之次日起至神通公司於101年2月14日完 成改善重新交貨之日止，共計逾期3日。
㈤兩造經工程會進行履約爭議調解，調解不成立。 ㈥兩造間契約適用各約定之順序為：⒈決標紀錄。⒉招標單。 ⒊清單。⒋附加條款。⒌規格說明。⒍藍圖及照片。⒎契約 通用條款。
五、神通公司主張伊就第1至3批採購標的於第1次驗收不合格後 ，依約各有再驗1次及複驗2次之權利，第1批防護背心僅行2 次複驗，國防部卻拒絕實施再驗，係故意以不正當方式阻止 伊請求國防部給付第1批貨款之條件成就，依民法第101條第 1項規定應視為條件已成就，伊得依系爭契約請求國防部給 付第1批契約價款4640萬元，並返還沒收之履約保證金232萬 元。又伊就第1、2批防護背心使用複合材質之抗彈纖維材質
，符合契約約定，卻因國防部所迫提出材質調整方案，乃不 可歸責於伊之契約變更，應免計逾期違約金，伊就系爭契約 第2、3批軍品可歸責之逾期日數各為13日、10日，應給付違 約金僅136萬5810元，國防部卻扣款3237萬4000元，依民法 第179條或系爭契約應返還予伊。另依通用條款第20.2條約 定，請求國防部給付因契約變更致增加之材質調整費用1136 萬9526元等情，為國防部所否認，並以前揭情詞置辯。茲就 兩造爭執論斷如下：
㈠關於第1批價款4640萬元及履約保證金232萬元部分： ⒈神通公司得否就第1批防護背心請求再驗？國防部依通用 條款第15.3條解除第1批軍品契約，有無理由？ ⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當 事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當 時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料， 本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價 值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面 或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院 19年上第58號判例、18年上第1727號判例、99年度台上 第1421號判決要旨參照）。
⑵經查，依清單(18)備註⒎交貨時間約定，賣方（即神通 公司）應分3批次將採購標的送達交貨地點完成交貨項 量（如附表所示），第1批次為簽約後之次日起150日 曆天內交貨，第2批次為簽約後之次日起210日曆天內 交貨，第3批次為簽約後之次日起240日曆天內交貨； 備註⒏約定交貨地點為桃園龍潭黃崗營區（見原審卷1 第21頁及反面）。另關於檢驗方法，依清單(18)備註 10.⑴⑵⑶之約定，分為目視檢查、儀器檢驗及性能測 試三部分，於目視檢查合格後，關於儀器檢驗，就防護 背心部分，分成不含抗彈板檢驗及含抗彈板檢驗二種方 式。就不含抗彈板檢驗，係由懷特實驗室進行抗彈及防 刺功能檢驗，另由紡織研究中心實施防火檢驗；就含抗 彈板檢驗，亦由懷特實驗室實施抗彈檢驗。至性能測試 ，則於各批次目視檢查合格後，由履驗單位會同使用單 位實施抽樣各品項5%，交由使用單位實施性能測試（見 原審卷1第21頁反面）。又關於檢驗程序，依通用條款 第15.3條第1項約定：「乙方（即神通公司，下同）履 約結果經甲方（即國防部，下同）查驗或驗收發現與契 約、圖說或貨樣規定不符者，除契約另有規定外，甲方 應通知乙方限期改善、拆除、重做或換貨後，報請『複 驗』，其次數以『2次』為限。」，而所謂「複驗」，
依通用條款第15.4條第5項約定，係指改善、拆除、重 做、退貨或換貨重交之檢驗或測試（見原審卷2第53頁 ），可知如第1次查驗或驗收不合格，國防部應通知神 通公司限期改善、拆除、重做或換貨後，神通公司得報 請複驗2次。再觀諸通用條款第12.7條約定：「除另有 註明（如清單附註欄或驗收欄等）排除再驗者外，乙方 對儀器化驗或性能測試之不合格檢驗結果，表示不服者 ，得申請『再驗』，並以『1次』為限，所有費用由乙 方負擔…」（見原審卷1第52頁），及優先於通用條款 適用之清單(18)備註⒑⑵㈥約定：「儀器檢驗不合格之 結果，得依契約原抽備份樣品『再驗』，對全數應檢驗 項目實施再驗，且以『1次』為限，若再驗結果與原檢 驗結果不同時，應以再驗結果為準。」，足見神通公司 對於儀器檢測不合格者，固得申請實施再驗1次，而所 謂「再驗」，依通用條款第15.4條第4項約定，係指以 原抽存之樣品或第12.6條（按應為第12.7條之誤）之情 形重新抽樣實施檢驗或測試（見原審卷2第53頁）。惟 參酌通用條款第15.4條第1、2項約定：「契約規定需儀 器化驗或性能測試者，前驗收已執行再驗（測）者，於 複驗時乙方不得再請求實施再驗（測）。契約規定需儀 器化驗或性能測試者，前驗收未執行再驗（測）者，執 行複驗（測）之儀器化驗或性能測試不合格者，乙方得 請求執行再驗（測）或再複驗『1次』。」，綜合以觀 ，堪認需儀器化驗或性能檢測者，於第2次驗收可申請 再驗或複驗，如實施再驗而不合格，於第3次驗收僅得 執行複驗，不得再請求實施再驗。倘於第2次驗收係實 施複驗，則就第3次驗收，得請求執行複驗或再驗1次。 亦即神通公司不論於第2次或第3次驗收選擇以再驗或複 驗之方式為之，連同第1次驗收均只有3次驗收機會，且 於第2次或第3次驗收，雖得選擇以再驗方式為之，惟以 1次為限，如神通公司於第2次或第3次驗收，均選擇以 複驗方式實施驗收，則以2次為限，且不得於報請2次複 驗後又請求再驗。
⑶次查，神通公司交付之第1批軍品第1次驗收，其中防護 背心依懷特實驗室報告結果為不合格，國防部於99年6 月10日通知神通公司儀器檢驗（初驗）判定不合格，神 通公司得選擇報請再驗或複驗，神通公司就防護背心第 2次驗收以複驗程序辦理報驗，第1次複驗仍不合格，國 防部又於101年2月7日通知神通公司第1次複驗之儀器檢 驗結果判定不合格，請神通公司報請複驗，神通公司報
請第2次複驗，再經國防部於101年10月5日通知神通公 司判定不合格等事實，為兩造所不爭執，已如前述。則 揆諸上開⑵之說明，系爭採購案第1批防護背心於第1次 查驗或驗收不合格時，神通公司既係選擇以複驗方式為 第2次驗收，於複驗不合格後，又於第3次驗收選擇以複 驗方式為之，系爭契約約定之檢驗程序至此即告終了， 神通公司未於第2次驗收或第3次驗收時選擇執行再驗， 自不得於第3次驗收即第2次複驗不合格後，再行主張其 尚有再驗之權利。神通公司雖謂依通用條款第15.3條第 1項及第15.4條約定，應認其於第1次驗收不合格後，有 申請再驗1次、複驗2次共計驗收4次之權利，然通觀清 單(18)備註10.⑵㈥約定及通用條款第15.3條第1項、第 12.7條、第15.4條第1項、第2項之約定，係就檢驗之方 式及次數所為規範，並給與神通公司初驗不過後檢驗方 式採再驗或複驗之選擇權，不得僅片面擷取前揭約款中 「複驗以2次為限」、「再驗以1次為限」等文字，逕謂 神通公司於第1次驗收不合格後，享有複驗2次及再驗1 次之權利。且通用條款第15.4條係就儀器化驗或性能測 試另為約定，本件兩造所爭執第1批軍品中防護背心即 涉及儀器檢驗，自應優先適用該條之約定，而第15.4條 第2項已明定第2次驗收未執行再驗者（即選擇執行複驗 者），得選擇再驗或再複驗（即第2次複驗）「1次」， 足見如第3次驗收未選擇再驗者，並無申請以再驗方式 執行第4次驗收之權利，應無疑義。工程會就本件履約 爭議調解建議謂前開條款兩造有不同解讀，應為不利於 契約條款制定者即國防部之解釋，得令神通公司有再驗 之機會等語（見原審卷1第74頁反面），對本院並無拘 束力，且非有據。至兩造就第1批軍品中樣品序號M0477 之防護頭盔第1次驗收缺少懷特實驗室檢驗報告所生爭 執，國防部雖曾通知上訴人辦理再驗，惟此與防護背心 無關，且神通公司係要求執行系爭契約所未約定之重驗 ，並非再驗，國防部嗣以防護背心經2次複驗不合格而 解除第1批軍品契約，已如前述，自無以之前國防部曾 就頭盔部分通知神通公司可執行再驗，反推神通公司就 防護背心除2次複驗外尚得請求再驗1次。從而，神通公 司主張國防部就第1批防護背心僅複驗2次，未實施再驗 1次，應依神通公司申請執行再驗程序云云，委無足採 。
⑷復依通用條款第15.3條第3項第2款約定，神通公司未能 改正、拒絕改正或瑕疵不能改正者，國防部得解除契約
。本件神通公司交付之第1批軍品中防護背心驗收不合 格，經國防部依約通知神通公司辦理第2次、第3次驗收 仍不合格等節，業如前述，足認神通公司已用罄其依約 得改正之機會而未能改正，國防部自得依上開條款解除 契約。查國防部於102年3月8日以國採驗結字第1020001 387號函通知神通公司解除系爭採購案第1批軍品契約， 有上開函文附卷可憑（見原審卷1第68頁），復為兩造 所不爭執，自堪認系爭採購案第1批軍品契約業據國防 部合法解除，已生效力。神通公司雖主張依民法第363 條第1項前段規定，系爭採購案第1批軍品除防護背心外 之採購標的均已依約交付驗收合格，國防部僅得解除防 護背心部分之契約云云。惟按為買賣標的之數物中，一 物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除，民法第 363條第1項前段雖有明文，然依清單備註(18)⒓付款方 式約定：「本案採『分批』交貨，於各批次性能測試驗 收合格後，且完成『各批次』教育訓練後，由國防部軍 備局採購中心『分批』撥付契約價金。」（見原審卷1 第22頁），並參諸如附表所示各批次應交付之軍品項目 、數量及單價，各批次係以防護背心為主要軍品，並與 防護頭盔、工具鉗、護目鏡整組搭配，始能達系爭契約 之採購目的，系爭採購案第1批之防護背心既經驗收不 合格確定，國防部自得解除第1批軍品全部契約，神通 公司前揭主張難認可採。
⒉神通公司請求國防部給付第1批軍品契約之價金4640萬元 ，有無理由？
承前所述，系爭採購案第1批軍品契約既經國防部合法解 除，國防部即無給付第1批軍品契約價款4640萬元之義務 。神通公司雖又主張依民法第227條之2規定情事變更原則 ，國防部應給付第1批軍品除防護背心外其餘項目之價金 云云。然按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而 依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給 付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明 文。依上開規定請求增、減給付或變更契約原有效果者， 應以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非 當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失 公平，始足當之（最高法院104年度台上字第2413號判決 要旨參照）。查本件第1批軍品之契約，因其中主要軍品 之防護背心經3次驗收不合格，由國防部依約解除，並非 契約成立後發生情事變更，核與民法第227條之2第1項規 定之要件不符，神通公司憑以請求國防部給付第1批軍品
除防護背心外其餘項目之價金，要無足採。
⒊神通公司請求國防部返還系爭採購案第1批軍品契約之履 約保證金232萬元有無理由？
依通用條款第15.3條第1項第2款約定：「乙方（即神通公 司）未能改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，甲方（即 國防部）得採行下列措施之一：…⑵解除契約，依契約第 5.7條之規定沒收履約（差額）保證金…」。查本件系爭 採購案第1批軍品契約業經國防部合法解除，國防部自得 依上開約定沒收第1批軍品契約之履約保證金232萬元。國 防部已於前述102年3月8日解約函通知神通公司沒收履約 保證金，並於同年9月13日通知連帶保證銀行解繳履約保 證金232萬元，連帶保證銀行則於同年9月17日解繳履約保 證金至國防部指定帳戶等情，有國防部102年3月8日國採 驗結字第1020001387號函、102年9月13日國採驗結字第 1020005967號函、合作金庫商業銀行內湖分行102年9月18 日合金內湖放字第1020002947號函等件在卷可稽（見原審 卷1第68頁、第165頁、第167頁），復為兩造所不爭執， 國防部沒收履約保證金，並無不合。神通公司依系爭契約 請求國防部返還系爭採購案第1批軍品契約之履約保證金 232萬元，洵無足取。
㈡關於返還第2、3批逾期違約金3100萬8190元部分： ⒈神通公司之逾期日數為何？
⑴按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人 不負遲延責任。民法第230條定有明文。又依通用條款 第14.1條第3項約定：「遲延期間中之甲方（即國防部 ，下同）實際作業時間應予扣除。」、第4項約定：「 前項所指『甲方實際作業時間』如下：⑴排驗之實際作 業時間。⑵會驗之實際作業時間。⑶送驗之實際作業時 間。⑷實際檢驗之實際作業時間。⑸通知乙方檢驗結果 之實際作業時間。⑹其他經甲方認定之實際作業時間。 」、第14.3條約定：「乙方（即神通公司，下同）有下 列情形之一，致履約交貨期限須延長者，應檢具事證， 於事件發生後15日內以書面通知甲方其事由及應展延期 間。甲方得審酌情形，展延交貨期限。其已遲延者，得 免計該部分逾期違約金。乙方逾期未提出合法證明文件 者，不得再主張延期交貨或免計罰款：…(2)不可歸責 於乙方之契約變更或甲方通知乙方停工。」，可知實際 作業期間應自遲延期間扣除，不可歸責於神通公司之契 約變更，得免計該部分逾期違約金。
⑵依系爭契約附件1規格表一防護背心、㈠材質、3.內層
抗彈纖維規定：「⑴須全部由抗彈防刺纖維布（如芳香 族聚醯胺纖維）製成…」（見原審卷1第78頁），足見 防護背心之內層抗彈纖維材質，固須全部由抗彈防刺纖 維製成，惟所謂抗彈防刺纖維布，係以「芳香族聚醯胺 纖維」例示，並非限制僅能以該種纖維製成。又觀諸神 通公司所提規格建議書記載：「內層抗彈纖維為抗彈防 刺纖維布（芳香族聚醯胺纖維）製成」及「以上為基本 規格，本公司可依客戶需求不同而特別訂製」等語（見 原審卷1第84至85頁），亦未約定僅能以單一材質製作 防護背心。準此，本件神通公司以2款「芳香族聚醯胺 」及1款「高分子聚乙烯」抗彈防刺纖維之材質，疊層 製成防護背心之內層抗彈纖維，並無違反前揭契約規格 ，堪予認定。
⑶國防部雖主張系爭採購案第2批第1次複驗自99年6月15 日通知材質不合格之次日起至神通公司於100年1月31日 完成改善重新交貨之日止，神通公司總計逾期230日； 第2次複驗自101年2月11日儀器檢驗不合格，應辦理退 換貨之次日起至神通公司於101年2月14日完成改善重新 交貨之日止，神通公司總計逾期3日，第2批合計逾期 233日；系爭採購案第3批第1次複驗自100年1月24日通 知材質不合格之日起，至神通公司於100年1月31日完成 改善重新交貨之日止，逾期7日；第2次複驗自101年2月 11日儀器檢驗不合格，應辦理退換貨之次日起至神通公 司於101年2月14日完成改善重新交貨之日止，逾期3日 ，第3批合計逾期10日等情，並提出國防部軍備局採購 中心財物結算驗收證明書為憑（見原審卷1第122頁）。 惟查，神通公司原本提交國防部以前述3款抗彈防刺纖 維疊層製成之第1、2批防護背心，符合契約規格，業如 前述，則國防部以99年6月10日備採履驗字第000000000 0號、99年7月28日備採履驗字第0990006716號函分別稱 ：「本案第1、2批戰術防護背心材質，與系爭契約規格 不符」、「第1、2批儀器檢驗依契約規定為整件及前後 片抗彈纖維布之材質及結構應相同，神通公司之抗彈纖 維布分屬3種結構及材質，不符契約規範，經綜合判定 為不合格」等語（見原審卷1第59頁及反面、102頁及反 面），即非有理。神通公司於99年間一再向國防部陳明 系爭採購案就防護背心之內層抗彈纖維並無須為單一材 質之規定，請求國防部召開履約爭議協調會，以釐清契 約規格之真意乙節，有神通公司公司99年3月29日神字( 99)第0530號函、99年4月23日神字(99)第0733號函、99
年6月17日神字(99)第1027號函、99年8月2日神字(99) 第1199號函足佐（見原審卷1第86至88頁、第89至97頁 、第98至101頁、第103至107頁），國防部於99年8月26 日協調會中仍主張依規格建議書說明，材質部分已陳述 抗彈纖維以芳香族聚醯胺纖維製成，故神通公司應以單 一材質製作交貨等情，有上開99年6月10日、99年7月28 日函文及「戰術防護背心（M）等7項（TL98255L1 10PE ）」案第1、2批儀器檢驗判定不合格事項後續處置協調 會會議紀錄可稽（見原審卷1第59至60、102、108頁反 面至109頁），致神通公司僅能依國防部要求提出抗彈 纖維材質調整方案，再以單一材質重新製作原已交付之 第1、2批防護背心，並以調整後材質製作第3批防護背 心交予國防部。足認因此履約爭議，致神通公司改善、 拆除、重做所生作業期間，非可歸責於神通公司，國防 部自不得算入遲延期間計罰逾期違約金。準此，自國防 部於99年6月10日函知神通公司第1、2批防護背心材質 不合格之日起（於同年6月14日送達神通公司，見原審 卷1第59頁及反面），至國防部於100年1月20日以備採 履驗字第1000000614號函通知神通公司就重新製作之第 1、2批防護背心辦理退換貨及複驗事宜（於同年1月21
, 台灣公司情報網