臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈡字第87號
上 訴 人 立端科技股份有限公司
法定代理人 周逸文
訴訟代理人 張秀夏律師
翁林瑋律師
上 訴 人 潘曉嫈
訴訟代理人 林永頌律師
複代理人 嚴心吟律師
訴訟代理人 陳怡君律師
複代理人 沈巧元律師
被上訴人 葉禮韶
訴訟代理人 黃振銘律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月
28日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1069號第一審判決提起上
訴，經本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院於106年8
月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付逾新臺幣參佰捌拾捌萬肆仟零伍拾捌元本息，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審（均除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十七，餘由上訴人連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人 意思定其應適用之法律；關於由侵權行為而生之債，依侵權 行為地法。民國（下同）100年5月26日修正施行前之涉外民 事法律適用法第6條第1項、第9條第1項前段分別定有明文。 又涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施 行後之規定。100年5月26日修正施行之涉外民事法律適用法 第62條第1項前段亦有明定。查，本件被上訴人主張其在美 國加州因上訴人潘曉嫈（下稱潘曉嫈）駕駛車輛之過失發生 本件車禍（下稱系爭事故），造成其身體及健康受損害，是 本件為涉外事件。惟兩造就侵權行為所生之爭議，於本院更 審前審理時，陳明合意以中華民國之法律為準據法〔見本院 更審前卷㈢第253頁背頁〕，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於94年間任職上訴人立端科技股份有限公
司（下稱立端公司）所屬網路儲存產品事業部部門經理，潘 曉嫈則為立端公司行銷部門副理。伊於94年8月間與潘曉嫈 經立端公司指派，出差赴美參展。詎於94年8月23日活動結 束後，伊搭乘由潘曉嫈所駕駛之立端公司美國分公司提供之 車輛自舊金山返回洛杉磯。途中因潘曉嫈駕車疏於注意致發 生車禍，使伊受有右肩骨折、右側肱骨頸壞死、左肩挫傷及 右臂神經叢病灶等傷害，須進行長期且多次之手術及復建治 療，並因而受有精神上之精神官能性憂鬱症。又伊經國立臺 灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定結果，認伊右 肢之殘廢等級達第11級（即勞動能力減損38.45％）。潘曉 嫈受立端公司指示與伊前往美國參展，並駕駛立端公司美國 分公司提供之車輛前往，係職務相牽連之附隨業務，屬執行 職務之行為，則潘曉嫈因過失造成伊前開損害，自應負損害 賠償責任。而立端公司於系爭事故發生時為潘曉嫈之僱用人 ，亦應負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第 188條、第193條、第195條規定，請求上訴人連帶賠償伊所 受損害：醫療費用新臺幣（下同）58,144元、減少勞動能力 之損害5,992,470元（已扣除伊已領得之預告工資56,250元 ）、增加生活上之需要18,900元及精神慰撫金200萬元，合 計8,069,514元。再扣除伊已領得之勞保殘廢給付及傷病給 付1,227,786元、南山人壽保險股份有限公司（下稱南山壽 險公司）之保險給付351,900元後，總計為6,489,828元等語 。並聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人6,489,828元，及 自96年10月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 ；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、潘曉嫈則以：被上訴人雖因系爭事故致其右肩關節傷害，惟 被上訴人係從事「智力性輕便工作」，工作內容非仰賴右肩 關節活動，故該部位傷害不減損其勞動能力，被上訴人於事 故後仍順利執行職務。而臺大醫院100年9月30日校附醫密字 第1000904383號函附鑑定結果，固認定被上訴人右肩關節符 合第11級失能之傷害，但無工作能力損失，故被上訴人並無 喪失工作能力。縱以鑑定結果第11級殘廢等級為標準，然勞 工保險條例規定第11級殘廢給付標準為160日，而第1級殘廢 即百分之百喪失勞動能力之殘廢給付標準為1200日，是第11 級殘廢喪失勞動能力之比例至多為13％。又被上訴人於系爭 事故發生時之年薪雖為81萬元，惟以系爭事故發生時之工作 收入為據，並不合理。被上訴人可工作之年限自受傷後2年 即33歲起算，至系爭事故發生時之修正前勞動基準法規定勞 工退休年齡為60歲止，則被上訴人尚可工作之年限為27年， 而非被上訴人主張之32年。又被上訴人雖因系爭事故受有精
神上損害，然系爭事故非出於伊故意所致，伊於系爭事故發 生時已盡力協助，並偕同被上訴人就醫，盡力協助照料，並 未置之不理；且伊僅為普通受薪勞工，又為單親，獨立扶養 8歲小孩，資力有限，被上訴人請求200萬元慰撫金實屬過高 。另伊於系爭事故發生前，為求安全曾建議搭機往返展場遭 被上訴人拒絕，伊對車況、路況不熟悉，又飽受時差之苦， 且因參訪行程緊湊，故駕車時已處於疲憊狀態，被上訴人明 知上情，卻於伊駕車時未為相當之協助、注意，反於途中坐 在右邊副駕駛座將座椅平躺入睡，致安全帶防護效果不佳， 是被上訴人就其自身所受損害與有過失，過失責任為50％等 語，資為抗辯。
三、立端公司則以：潘曉嫈雖係伊之受僱人，但車禍發生當時， 潘曉嫈之職務為業務部專案副理，並非駕駛，執行職務無庸 駕車，故其出差期間自行駕車肇事，並非執行職務。且依伊 公司之「國外出差管理辦法」第6條「交通安排」第e項規定 ，國外出差人員應避免自行開車，以搭乘大眾運輸工具為原 則，故被上訴人與潘曉嫈在美國出差時自行駕車之行為，絕 非伊所指示之職務。況被上訴人與潘曉嫈飛至美國後，有相 當充裕的時間可訂機票，且渠等隨身物品僅有3台筆記型電 腦及小型主機等樣品，並無自行開車之必要。而伊美國分公 司人員蘇麗玲原本幫渠等訂機票，亦有美國分公司當地員工 欲開車載送往返商展會場，惟均遭渠等拒絕，並堅持自行駕 車，足見伊已盡相當之監督，或縱加以相當之注意，亦仍無 法改變渠等駕車之決定，以及其後駕車所可能發生之損害風 險，是伊不應負連帶賠償責任。又被上訴人係執行輕便之智 力工作，其使用電腦之工作時間不長且非集中，甚有配置人 員供其交辦處理，故被上訴人並未因系爭事故喪失勞動能力 。且依臺大醫院100年9月30日校附醫祕字第1000904383號函 附鑑定結果，被上訴人除確無明顯之工作能力損失外，縱因 所受體傷受有活動能力限制，仍可透過復健或職能治療等方 式，改善及恢復其工作能力，並非永久喪失勞動能力，不生 工作能力減損情事。故被上訴人請求勞動能力減損之損害賠 償，並無理由。縱以第11級殘廢等級為標準，喪失勞動能力 之比例至多為13％；且被上訴人以系爭事故發生時之薪資作 為請求其勞動能力減損之計算標準，並無理由。又被上訴人 可工作之年限自受傷後2年即33歲起算，至系爭事故發生時 之修正前勞動基準法規定勞工退休年齡60歲止，被上訴人尚 可工作之年限應為27年，而非被上訴人主張之32年。另被上 訴人雖因系爭事故受有精神上損害，然依臺大醫院之精神鑑 定報告書可知，被上訴人適應障礙併焦慮症狀，係多成因，
車禍可視為主要因素，其他車禍後所遭遇之困難與壓力，亦 直接或間接導致其精神症狀之產生。況被上訴人對於身體傷 害之造成，本身亦有重大過失。又被上訴人於車禍後，伊仍 給予全薪，且積極協助辨理各項保險理賠與職災補償，是被 上訴人請求慰撫金200萬元顯然過高。潘曉嫈與被上訴人對 於時差、路途不熟悉、疲憊等適應情況應為相同感受，並為 被上訴人所知悉，且被上訴人回程坐在右邊副駕駛座將座椅 平躺入睡，致影響安全帶之防護效果，故就系爭事故之發生 ，被上訴人顯有過失，並對損害之擴大有可歸責於自己之過 失，應分攤之責任比例至少為90％等語，資為抗辯。四、原審判命上訴人應連帶給付被上訴人5,489,828元，及自96 年10月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，而 駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起 上訴〔被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定，嗣 本院99年度上字第729號判決（下稱本院更審前判決）判命 上訴人應連帶給付5,289,828元本息，超過上開給付部分經 本院更審前判決廢棄駁回被上訴人請求部分（即精神慰撫金 由100萬元減為80萬元部分之20萬元敗訴部分），未據被上 訴人聲明不服，亦已確定〕。上訴人聲明不服，提起上訴， 。潘曉嫈上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。立端公司上訴聲明：㈠原判決（除確定 部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯 聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由：
㈠被上訴人主張伊原為立端公司所屬網路儲存產品事業部經理 ，潘曉嫈為行銷部門副理。伊與潘曉嫈於94年8月間因公至 美國出差時，駕駛立端公司美國分公司提供之車輛（TOYOTA 廠牌休旅車），往返舊金山展覽場地及洛杉磯分公司。94年 8月25日展覽活動結束之下午4時許，由潘曉嫈駕駛上開休旅 車自舊金山返回洛杉磯，伊坐於右邊副駕駛座休息，兩人皆 有繫安全帶。潘曉嫈於行經高速公路時，本應注意駕駛人應 注意車前狀況並隨時採取必要措施，而依當時情形觀之，並 無任何不能注意之情事，竟因口渴未注意車速達70幾英哩而 低頭找水壺，旋發現休旅車偏向內側路肩行駛，潘曉嫈立即 將方向盤往右打以修正車行方向，詎力道太大致車子改偏向 外側車道開始蛇行，旋衝出外側車道邊坡，車體並翻轉兩圈 才停止。伊因此車禍受右肩近端肱骨骨折，於美國接受手術 後返國至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院
（下稱亞東醫院）治療等情，為上訴人所不爭〔見本院更審 前卷㈡第180頁正背頁〕。是被上訴人前開主張之事實，堪 信為真實可採。又潘曉嫈駕駛前開休旅車並無不能注意之情 事，竟因口渴疏未注意車速達70幾英哩而低頭找水壺，致生 系爭事故，其有過失至明。被上訴人因系爭事故致受有前述 之傷害，其所受傷害與潘曉嫈之過失駕車行為間具有相當因 果關係，潘曉嫈自應負過失傷害損害賠償之責任。 ㈡被上訴人主張立端公司應就本件過失傷害與潘曉嫈負連帶賠 償責任等語，惟為立端公司所否認，辯稱：潘曉嫈於本件因 開會而駕駛車輛非屬執行職務之行為，且其對潘曉嫈之選任 監督已盡相當之注意而可免責，況潘曉嫈之過失行為非透過 立端公司之選任或監督控管等手段即得防免云云。經查： ⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任；民法第188條第1項定有明文。 次按所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受 僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務 所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之 行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人 之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。再按受僱 人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務 範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以 機會之行為在內（最高法院42年台上字第1224號民事判例、 94年度台上字第1855號民事判決意旨參照）。查，潘曉嫈係 擔任立端公司之行銷部副理，已如前述，雖非以駕駛為經常 性工作內容，惟其係受立端公司指示赴美參展，且系爭事故 發生時，潘曉嫈駕駛立端公司美國分公司所提供之公務車， 車上所搭載者為參展人員即被上訴人，係於展覽結束後駕駛 該車返回位在洛杉磯之分公司等情，為兩造所不爭執〔見本 院更審前卷㈡第180頁背頁〕，顯見潘曉嫈駕車行為與其執 行職務（參展）有相牽連關係，揆諸前開說明，應仍屬執行 職務行為，立端公司辯稱潘曉嫈因開會而駕駛車輛非屬執行 職務之行為云云，並無可採。
⒉立端公司雖以該公司之「國外出差管理辦法」第6條「交通 安排」第e項規定，及證人即原立端公司美國分公司職員蘇 麗玲於原審之證言，辯稱其對潘曉嫈之選任監督已盡相當之 注意而可免責云云。惟立端公司工作規則即「國外出差管理 辦法」第6條「交通安排」第e項規定：「鑑於出差人員安全 及外地路況不熟，人員出差時以搭乘大眾運輸工具為原則，
避免自行開車，並應遵循當地交通安全」等語〔見原審卷㈡ 第62頁背頁〕。則前開規定所稱「搭乘大眾運輸工具」僅係 原則，並未禁止員工出差時使用其他交通工具或運輸系統。 再者，證人蘇麗玲於原審證稱：分公司在洛杉磯，一般員工 至美國出差在美國國內行程，公司會幫忙訂機票，故伊有以 電子郵件詢問訂機票的事，但未獲回覆。待潘曉嫈與被上訴 人到洛杉磯分公司時，伊有當面告知要幫渠等2人訂飛往舊 金山的機票。嗣主管於開會後告知伊有關被上訴人與潘曉嫈 要開車前往舊金山，伊當即表示開車不好因為距離太遠，有 600多公里，潘曉嫈稱在臺灣有開過車，被上訴人也說有去 紐約旅行過，渠等2人就開始研究地圖，分公司有1台TOYOTA 廠牌的7人座廂型車就借渠等使用。舊金山展覽會場離（舊 金山）機場開車要3、40分鐘，舊金山旅館距離會館比較近 ，走路10幾分鐘可到。被上訴人與潘曉嫈在洛杉磯所住旅館 ，離（洛杉磯）機場開車約20分鐘等語〔見原審卷㈡第101 頁背頁、第102頁〕。足見立端公司雖有意提供被上訴人與 潘曉嫈往返洛杉磯分公司及舊金山之機票，然展覽現場與舊 金山機場距離開車仍須30分鐘以上，而被上訴人與潘曉嫈若 在舊金山下榻旅館距離展覽會場步行亦需10幾分鐘。故被上 訴人與潘曉嫈並非由立端公司之洛杉磯分公司搭乘美國國內 班機飛抵舊金山機場後，即可直接方便到達展覽會場，尚需 30分鐘以上接駁車行程距離。是被上訴人與潘曉嫈為求來往 方便，避免分段接駁之困擾，而決定自行開車來往洛杉磯、 舊金山之間，自屬合理，難認有違立端公司之國外出差管理 辦法之精神。況證人蘇麗玲於原審亦證稱：伊有詢問潘曉嫈 是否要辦國際駕照等語〔見原審卷㈡第102頁〕，並提供車 輛供被上訴人及潘曉嫈使用，已如前述。可見立端公司事前 已同意被上訴人與潘曉嫈毋庸遵照國外出差辦法之原則規定 ，自不得再以潘曉嫈駕車違反工作規則規定而免責。從而， 立端公司既同意被上訴人與潘曉嫈自行駕車前往，致潘曉嫈 口渴時低頭尋找水壺，致發生系爭事故，當無法以潘曉嫈係 過失不當行為，即認立端公司對潘曉嫈執行職務之選任監督 已盡注意義務，且無法防免而免除僱用人責任。是立端公司 辯稱：伊就出差人員之選任及職務執行之監督，已盡相當之 注意，而系爭事故肇因於潘曉嫈之一時不當駕駛行為所致， 縱其加以相當之注意仍不能防免云云，應無可採。是被上訴 人人主張立端公司應依民法第188條第1項規定，與潘曉嫈負 連帶賠償之責，自屬有據。
㈢再按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失 或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任 。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、 隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害 人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被 侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第184條第1 項、第193條第1項、第195條第1項分別有明文規定。承前所 述，本件上訴人既應就被上訴人因系爭事故所受損害負連帶 賠償之責，則就被上訴人所受損害，分述如下： ⒈醫療費用：
被上訴人主張伊因系爭事故支出醫療費用58,144元等情，業 據其提出醫療費用明細表、醫療費用收據等為憑〔見原審卷 ㈡第124頁至152頁〕，並為上訴人所不爭執〔見本院更審前 卷㈡第180頁背頁〕。是被上訴人此部分主張，堪信為真實 可採。
⒉增加生活上之需要：
被上訴人主張伊因系爭事故，於住院期間支出看護費用為18 ,900元，為上訴人所不爭執〔見本院更審前卷㈡第180頁背 頁〕。是被上訴人此部分主張，堪信為真實可採。 ⒊被上訴人因系爭事故致勞動能力減損之程度： 復按被害人因身體健康被侵害，其勞動能力是否減少，不能 以現有之工作或職業為準，蓋人之工作或職業，尤其是非公 務體系者，並不具安定性，常隨社會狀況．經營環境或經濟 景氣而產生變動。且從事智力勞動者，其工作內容亦非完全 處於靜態狀態，仍有其他附隨行為（如上下班、出外拜訪客 戶、洽商等），恆須借助於身體四肢之活動，始可完成其工 作之內容，自應參酌被害人受侵害前之身體健康狀態，以判 斷其能力在通常情形下是否有所減少。經查：
⑴本件被上訴人因系爭事故受傷導致「右肩近端肱骨骨折」 ，於美國接受手術後返國至亞東紀念醫院治療。當時右肩 關節活動嚴重受限，右上臂肌力減弱（2+），並於94年9 月5日、95年1月6日及95年5月3日接受神經電器學檢查診 斷有「右側臂神經叢傷害」。因為「右肩近端肱骨骨折術 後大粗隆骨塊移位」；94年10月28日接受開放性復位內固 定手術，於94年10月29日出院；出院後於門診持續追蹤復 健治療。於95年4月13日骨科門診紀錄「右肩活動度前舉 ：135度、後伸：20度」，並於95年11月24日及96年6月1 日接受內固定移除手術。96年1月12日復健科醫師建議「 不宜使用電腦，搬重，長途開車及長時間固定同一姿勢之 工作」。96年4月4日骨科門診放射線學檢查照示「右肩近
端肱骨頭缺血性壞死」。96年12月17日復健科醫師門診紀 錄「右肩關節活動度嚴重受損、左肩疼痛無力」等情，有 臺大醫院98年1月14日校附醫密字第0980900145號函附卷 可稽〔見本院更審前卷㈠第311頁至第312頁〕，並為兩造 所不爭執〔見本院更審前卷㈡第180頁背頁〕。而被上訴 人上開傷勢對其勞動能力究有無影響乙節，經原審囑託臺 大醫院鑑定結果認為：「㈠葉先生（即被上訴人）目前右 肩關節近端肱骨頭缺血性壞死、右側臂神經叢傷害病程已 超過3年，再治療或復健而好轉之機率極低；而右肩疼痛 雖可以人工關節置換加以改善，但肩部肌力喪失會造成此 人工肩關節之功能受限。㈡…葉先生右肩關節之傷勢已於 美國進行骨折固定手術，後於亞東醫院進行多次手術及復 健；所有美國及亞東醫院醫療團隊已盡其全力醫治葉先生 。效果不如預期，乃因嚴重右肩骨折造成肱骨頭壞死，神 經受損造成肩關節活動不良，這些並非醫療可以改善之部 分。㈢1.依96年12月17日亞東醫院復健科醫師門診紀錄『 右肩關節活動度嚴重受損、左肩疼痛無力』。其使用電腦 當然會受損；因此復健科醫師建議『不宜使用電腦，搬重 ，長途開車及長時間固定同一姿勢之工作』。2.葉先生目 前右肩關節近端肱骨頭缺血性壞死、右側臂神經叢傷害病 程已超過3年，再治療或復健而好轉之機率極低；而右肩 疼痛可以因人工關節置換加以改善，但肩部肌力喪失會造 成此人工肩關節之功能受限。」等語〔見原審卷㈠第312 頁至第313頁〕。又原審依兩造所不爭執之被上訴人工作 內容即被上訴人擔任網路儲存產品事業部經理，主要從事 產品規格制定、成本分析及相關行銷策略、與各部門聯繫 開發情形及相關問題、製作報告予各部門主管等資料〔見 原審卷㈡第120頁至第121頁〕，再次囑託臺大醫院鑑定被 上訴人減損之勞動能力程度，其鑑定結果認：「㈢97年12 月8日葉先生（即被上訴人）至本院骨科部門診就醫，檢 查顯示，右肩近端肱骨骨頭缺血性壞死，右肩和上臂肌力 已恢復接近第5級（正常），右肩活動範圍為前屈60度， 伸展30度，共計90度（正常為前屈180度，伸展50度，共 計230度），右肘和右腕功能正常。㈣葉先生右上肢功能 ，僅右肩關節喪失生理活動範圍2分之1以上，右肘和右腕 關節並無機能障礙，右肩和上臂肌力也已恢復接近正常， 因此，依勞工保險殘廢給付標準表（勞工保險條例第53條 附表）判定為障害項目第92項『1上肢3大關節中，1大關 節遺存顯著運動障害者』，殘廢等級第11級，減損的勞動 能力約為38.45％」等語，亦有臺大醫院99年4月7日校附
醫密字第0990901028號函附卷可憑〔見原審卷㈡第207頁 至第208頁〕。另臺大醫院於本院更審前以100年9月30日 校附醫秘字第1000904383號函覆謂：「說明：……3.葉 先生右肩關節之前舉、外展、外迴轉、內迴轉皆有超過二 分之一的關節活動度喪失，符合勞工保險失能給付標準附 表之『一上肢三大關節中，有一大關節遺存顯著運動失能 者』，屬失能等級十一。」等語〔見本院更審前卷㈢第23 頁至第24頁〕、101年2月16日校附醫秘字第1000019501號 函復略稱：「說明…㈠葉先生確有右肩關節活動範圍之 減損……。㈡依葉先生97年、100年兩度至本院門診鑑定 評估，其右肩關節活動度大致略有改善。依醫理，該失能 經長期復健，有繼續改善之可能；但欲恢復至受傷前狀態 ，則不可能……」等語〔見本院更審前卷㈢第225頁〕。 再參以被上訴人於94年8月23日因系爭事故受傷後，於96 年7月14日至100年11月10日至亞東醫院接受復健門診139 次、復健治療834次，於100年11月10日至101年4月2日至 亞東醫院接受復健門診15次、復健治療89次，醫囑均為「 宜持續接受長期復健治療，右手疼痛無力及右肩關節活動 度受限，左肩無力，不宜使用電腦、搬重、長途開車及長 時間固定同一姿勢之工作……」等語，此有亞東醫院診斷 證明書影本2紙在卷可參〔見本院更審前卷㈢第275頁、第 276頁〕。亞東醫院就被上訴人分別於102年1月21日、102 年1月29日、102年2月10日復健門診治療之狀況評估稱： 被上訴人之右肩活動度受限及酸痛狀況反覆發生，目前（ 103年2月）其右肩關節被動性活動度如下：前屈105度（ 正常≧180度）、伸展30度（正常≧50度）、外展140度（ 正常≧170度）、內縮20度（正常≧40度）、外迴旋40度 （正常≧60度）、內迴旋10度（正常≧80度）；其右肩關 節被動性活動度有超過3分之1的活動度喪失，符合勞工保 險失能給付標準附表之「一上肢三大關節中，有一大關節 遺存運動失能者」，屬失能等級十三等情，亦有亞東醫院 103年2月21日亞醫歷字第1036410107號函附卷可參〔見本 院上更一卷㈠第265頁至第266頁〕。又被上訴人於105年 12月6日、106年1月3日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念 醫院（下稱林口長庚醫院）再為勞動能力減損之鑑定，經 該院專科醫師依被上訴人現況進行理學檢查、門診、病歷 審閱並安排X光檢查及軟組織超音波檢查等相關評估結果 ，被上訴人因右肩骨折併缺血壞死、右肩旋轉肌斷裂術後 ，殘存右肩關節活動受限、右手無力等症狀，其勞動能力 減損21％；且依被上訴人於105年12月6日現況評估，其右
肩關節活動角度為前屈75度、外展75度、伸展9度、內轉 35度、外轉45度等情，有林口長庚醫院106年1月23日（10 5）長庚院法字第1656號函及勞動力減損比例計算表、106 年5月31日（106）長庚院法字第0463號函在卷可按〔見本 院卷㈡第163頁至第164頁、第228頁至第229頁〕。暨證人 陳文質（即亞東醫院醫師）於本院第一次更審時證稱：「 （問：被上訴人右肩關節壞死，無法恢復，是依據何判斷 ？）答：根據臨床上理學檢查及X光檢查。」、「（問： 既然壞死為何要復健治療？）答：……骨頭壞死就壞死， 是無法復原，復健是減輕病痛。」、「（問：提示今日被 上訴人準備狀所附X光片影本，是否當初判斷就是根據此X 光片？）答：是。肱骨頭缺血性壞死，外型變形，肩脥骨 關節面磨損，造成創傷性關節炎。」、「（問：壞死會影 響被上訴人日常生活的活動？）答：一定會……」、「（ 問：如果做文書工作時，影響層面如何？）答：如果做勞 動工作一定影響很大……」、「病人（按即被上訴人）作 粗重工作，就受影響……」等語〔見本院上更一卷㈡第71 頁至第72頁〕。並被上訴人於96年10月23日遭立端公司依 勞動基準法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝 任之規定予以資遣，此有離職證明書在卷可按〔見本院上 更一卷㈡第118頁〕等情以觀，顯見被上訴人於94年8月25 日因系爭事故受傷後，縱持續至亞東醫院接受復健門診及 復健治療，及至林口長庚醫院鑑定時止，時隔11年餘，對 其右肩關節活動度雖有所改善，惟對右手無力之症狀卻無 法改善。是被上訴人因系爭事故受傷迄今，在通常情形下 ，確已造成其勞動能力減少乙節，應堪認定。
⑵雖臺大醫院100年9月30日校附醫秘字第1000904383號函略 謂：「說明：……㈡關於葉先生之工作能力，根據2011 年8月25日於本院門診之診查及2011年9月1日之工作能力 評估，結果總結如下：雖葉先生右手關節活動度、搬運重 物能力與手部穩定度稍受限制，但判斷仍可從事原職務內 容，包括使用電腦（可以靠近桌面或座椅扶手來減少手部 騰空所需的支撐力量），產品參展（參展物品大多可使用 推車或行李裝運，僅偶爾需抬舉）等，無明顯影響從事原 工作之受限表現。因此，依個案過去工作經歷判斷與比較 ，個案『無明顯工作能力損失』。」云云〔見本院更審前 卷㈢第23頁至第24頁〕、臺大醫院101年2月16日校附醫秘 字第1000019501號略謂：「說明：㈠……然基於100年9 月01日本院之工作能力評估，其從事開會、拜訪客戶、產 品分析管理等工作之能力，並無明顯損失……」云云〔見
本院更審前卷㈢第225頁〕、亞東醫院103年2月21日亞醫 歷字第1036410107號函略謂：「……6.根據附件三及四之 工作內容（按即被上訴人原擔任產品部經理之工作內容） ，及附件二之右肩活動範圍度（按即前開台大醫院100年9 月30日校附醫秘字第1000904383號函），病患（按即被上 訴人）於附件二之鑑定日期當下，應仍可從事原職務之工 作內容。」云云〔見本院上更一卷㈠第265頁至第266頁〕 、臺大醫院104年12月9日校附醫秘字第1040904271號函略 謂：「關於葉先生之工作能力，雖其右手關節活動度、搬 運重物能力與手部穩定度稍受限制，但判斷應仍可從事原 職務內容，包括使用電腦（可以靠近桌面或座椅扶手來減 少手部騰空所需的支撐力量），產品參展（參展物品大多 可使用推車或行李裝運，僅偶爾需抬舉）等，無明顯影響 從事原工作之受限表現。因此，依葉先生過去工作經歷判 斷與比較，其『無明顯工作能力損失』。」云云〔見本院 卷㈠第110頁至第111頁〕，及證人陳文質於本院第一次更 審時證稱：被上訴人如不做粗重工作，只做一般文書工作 ，如外出與客戶開會等智能型工作，就沒有影響云云〔見 本院上更一卷㈡第71頁背頁至第72頁背頁〕。惟臺大醫院 、亞東醫院上開各函文意旨，及證人陳文質之證詞，均僅 係就被上訴人仍繼續在立端公司任職，並擔任網路儲存產 品事業部經理之相同工作內容所為判斷。倘被上訴人未在 立端公司任職，且未再從事相同或類似智力勞動之工作， 即難謂其勞動能力未減損。況被上訴人於94年8月25日因 系爭事故受傷，於持續接受復健門診及復健治療期間，於 96年10月23日遭立端公司依勞動基準法第11條第5款勞工 對於所擔任之工作確不能勝任之規定予以資遣後，依被上 訴人傷後復原狀況及仍需持續接受復健門診及復健治療等 情以觀，已難期其自立端公司離職後，仍能覓得與其在立 端公司原任職之相同或類似之職位，並從事相同或類似之 智力勞動工作。且縱能覓得一般文書工作，依我國現今薪 資水準，亦難獲取與任職立端公司時之相同薪資。是上訴 人徒憑臺大醫院、亞東醫院上開各函文意旨，及證人陳文 質之證詞，辯稱被上訴人屬智力勞動者而非體力勞動者， 其失能可能因復健而改善，沒有工作能力損失云云，尚無 可採。
⑶至立端公司96年11月5日資遣被上訴人之書面通知雖記載 ：「……因組織改變、部門調整等多項因素，公司決定依 勞基法第十條（應係第十一條之誤繕）第五款予以資遣處 理……」等語〔見本院上更一卷㈡第117頁〕。惟按勞動
基準法第11條第5款規定，須勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主始得預告勞工終止勞動契約，公司因組織 改變、部門調整而須終止勞動契約之情形，與前開規定不 符。再者，上訴人亦未釋明被上訴人原任職立端公司產品 部之組織有何改變、調整之必要，並證明被上訴人於該部 門改變、調整後，有何不能勝任之情形。是上訴人辯稱立 端公司因組織改變、部門調整等因素，而依勞動基準法第 11條第5款規定資遣被上訴人，與被上訴人因傷而不能勝 任工作無關云云，尚乏依據。
⒋被上訴人因勞動能力減損所受之損害為何？
⑴按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實 所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1 第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3 項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範 圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之 證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主 解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於 公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對 證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限 內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主 義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體 與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高 法院102年度台上字第246號民事判決意旨參照）。查，本 件兩造就被上訴人是否因系爭事故受傷，致其勞動能力有 無減損，若是，減損之勞動能力是否與被上訴人所主張之 勞工保險殘廢等級相同乙節，曾於原審合意由臺大醫院為 鑑定，被上訴人並於97年12月8日經臺大醫院鑑定結果， 認為被上訴人右肩關節功能符合勞工保險殘廢給付標準「 上肢機能障害」之「一上肢三大關節中，有一大關節喪失 機能者」第9級殘廢給付標準（即勞動能力減損53.83％） 〔見原審卷㈠第286頁至第290頁、第308頁至第309頁、第 311頁至第313頁，本院上更一卷㈠第210頁〕。嗣經臺大 醫院分別於99年4月間及100年9月1日就被上訴人之工作能 力再為評估結果，均認為被上訴人右肩關節喪失活動度超 過2分之1，符合勞工保險殘廢給付標準「一上肢三大關節 中，有一大關節遺存顯著運動失能者」，屬殘廢等級第11 級，減損勞動能力約為38.45％〔見原審卷㈡第207頁至第 208頁，本院更審前卷㈢第23頁至第24頁〕，揆諸前開說 明，兩造即應受臺大醫院前開鑑定結果之拘束。且被上訴 人經臺大醫院鑑定認為其右肩關節喪失生理活動範圍2分
之1以上，依勞工保險殘廢給付標準表（勞工保險條例第 53條附表）判定為障害項目第92項「一上肢三大關節中， 一大關節遺存顯著運動障害者」，殘廢等級第11級，減損 的勞動能力約為38.45％，參照各殘廢等級喪失或減少勞 動能力率表，殘廢等級第11級之喪失勞動能力程度亦為38 .45％〔見本院上更一卷㈠第210頁〕，足見臺大醫院之鑑 定結果無誤。又因被上訴人右肩關節活動度仍有可能經由 復健、職能治療等方式改善，並影響其勞動能力減損之程 度，此有臺大醫院101年2月16日校附醫秘字第1000019501 號函可參〔見本院更審前卷㈢第225頁正、背頁〕。則被 上訴人自100年9月1日迄至本院言詞辯論終結（即106年8 月8日）前，其勞動能力減損之程度有無因復健治療而改 善，即屬法院應依職權應調查之事項。況被上訴人分別於 103年2月、及105年12月6日、106年1月3日，經亞東醫院 、林口長庚醫院評估結果，亞東醫院認為被上訴人右肩關 節被動性活動度有超過3分之1之活動度喪失，符合勞工保 險失能給付標準附表之「一上肢三大關節中，有一大關節 遺存顯著運動失能者」，屬殘廢等級第13級（即勞動能力 減損23.07％）；林口長庚醫院則認為被上訴人勞動能力 減損21％〔見本院上更一卷㈠第265頁至第266頁、第210
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