高雄高等行政法院判決
93年度訴字第663號
原 告 甲○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 雲林縣北港地政事務所
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 己○○
庚○○
丁○○
上列當事人間因所有權登記事件，原告不服雲林縣政府中華民國
九十三年六月二十一日府行法字第０九三００四一九一四號訴願
決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告因坐落雲林縣水林鄉○○段三九０地號（重劃前為水 林段七三五之二地號）土地為有圖無簿，同段三九一地號（ 重劃前為水林段七三五之一地號）土地為未登錄土地，係屬 無主土地，乃於民國（下同）九十三年一月十三日向被告以 「時效取得」為原因，申請「所有權第一次登記」，經被告 審查結果，以九十三年三月二日港駁字第００００二二號土 地登記案件駁回通知書：「本案依本所五十年五月存管之開 墾測量原圖及其上之當事人簽章，足證其占有之始並非以所 有之意思，與民法第七百六十九條之規定明顯不符，爰予駁 回。」駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回 ，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應就九十三年一月十三日北地資字第０四七六０號收 件之申請書，作成准予公告之處分。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按被告及訴願決定駁回原告所請之理由為：「本案以五十年 存檔之複丈測量原圖記載有『開墾』字樣，而認定系爭土地 占有之始並非以所有之意思占有，與民法第七百六十九條規
定時效取得所有權之要件不符，爰予駁回。」云云。顯然對 「如何認定是否以所有之意思」僅憑個人之想法而忽略法律 之規定；按民法第九百四十四條規定：「占有人，推定其為 以所有之意思，善意、和平及公然占有者。經證明前後兩時 為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。」已很清楚地指 出民法對占有人之所有之意思，善意、和平，且公然占有者 為常例，法律之推定取常例而不取變例，以保護占有人之利 益。揆之上開所陳，本案原處分及訴願決定遽以否准所請， 於法顯有違誤。
二、按「占有人」依民法第九百四十條規定，係指對於物有事實 上管領力者而言。又夫妻基於男女平等之原則，夫妻住居所 之選定及其他婚姻生活上均屬平等之法律觀念，除有特別情 形外，應認夫妻共同占有，此有內政部八十三年三月二十一 日台（八三）內地字第八三０三六二七號函可按。依上開函 示，原告對系爭土地有事實之管領力，當可認係「占有人」 ，準此，原告於本件訴訟並無當事人是否適格與否之疑義。三、「因地籍整理而發現之未登記土地，除另有規定外，應由地 政機關逕行登記為國有。」又「農地重劃完成後始辦理地籍 整理，其未登記土地應依土地法第五十三條規定辦理登記。 」業經內政部六十九年三月六日台（六九）內地字第二六九 一號及七十六年二月三日台（七六）內地字第四七三三二七 號函示在案。上開所謂另有規定係指土地法第四十一條規定 ：「第二條第三類及第四類土地應免編號登記。」而言。土 地法第二條第三類及第四類土地係指：①交通水利地如：道 路、溝渠、水道、湖泊、港灣、海岸、堤堰。②其他土地如 ：沙漠、雪山等屬之。查，系爭土地係六十年尖山農地重劃 區內之土地（見被告九十二年五月十六日北地四字第０九二 ０００四七九七號函），而未依土地法第五十三條規定辦理 登記之無主土地，非屬免予編號登記，亦非不得為私有之土 地，且為被告作實質審查完成通過的。依內政部七十五年一 月十七日台（七五）內地字第三七三八七三號函：「未登記 土地已辦畢測量尚未完成產權登記前，第三人得申請依時效 取得土地所有權。」原告就系爭土地向被告申請依時效取得 所有權登記，為法之所許。
四、按時效取得地上權登記審查要點六（已修正為第五點）之規 定：「以戶籍謄本為占有事實證明文件申請登記者，如戶籍 謄本有他遷記載時，占有人應另提占有土地四鄰之證明書或 公證書等文件。」同上要點七（已修正為第六點）之規定， 占有土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時 ，需繼續為該占有地附近土地之使用人，所有人或房屋居住
者，且於占有人占有之始有行為能力為限。出具證明時應添 附印鑑證明。」由上規定觀之，四鄰證明僅在證明占有人是 否公開、繼續、直接之占有而已。因如必須證明真正占有之 事實始決定占有之效果，往往難於舉證，故法律為避免舉證 之困難起見，兼謀生活上之便利計，而有民法第九百四十四 條第一項：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平 及公然占有者，除有反證外，不負舉證之責任。」之規定。 查，本件四鄰證明人許阿智，其資格均符合上開審查要點之 規定，且其在證明書內已明確記載證明：「原告隨夫居住現 址已逾六十年未曾遷離。」明顯原告已占有系爭土地六十年 從未間斷。而訴願決定書竟以：「惟對於系爭土地是否以所 有權之意思占有？占有系爭土地是否繼續占有且達一定時間 ？均無從證明為由而認為與時效取得所有權登記之要件不合 」，而駁回訴願，顯然有違法規規定，誤解法條，故訴願決 定顯有違法不當，當然應予撤銷。
五、按「開墾」與「承墾」是截然不同的占有。「開墾」就是自 主占有，即以所有之意思，對物而為之占有。例如：久淤成 畔之湖基，如不在土地法限制私有之列，經「開墾」成田， 且具有民法第七百六十九條或七百七十條之占有條件，自得 請求登記為所有人（二十七年四月二十日院字第一七一八號 解釋）。而「承墾」是屬「他主占有」者，是不以所有之意 思對物占有。例如：承租人占有租賃物。如他主占有人對於 使其占有之人（如出租人）表示所有之意思起，為以所有之 意思而占有。民法第九百四十五條有明定占有之變更。查， 原告開墾系爭土地，係屬無主土地，自無庸舉證，以所有之 意思占有之表示。故被告以原告未能提出曾對於使其占有之 人表示以所有之意思占有之意思占有之證明，實令人費解。六、綜上所陳，原告依土地法第五十四條，及時效取得地上權登 記審查要點之規定，檢具相關文件向被告申請因時效取得所 有權登記，被告已作實質審查，一切符合規定，不知是被告 不敢負責，請示雲林縣政府結果，依指示以「開墾」非以所 有之意思占有而駁回原告申請，訴願決定再予否定，復以對 四鄰證明書未作實質審查而維持原處分，但綜合上開陳述， 原處分及訴願決定非但違背事實，更違背法令，誤解法令， 實屬不當。
乙、被告主張之理由：
一、原告於九十三年一月十三日向被告就坐落雲林縣水林鄉○○ 段三九０、三九一地號土地二筆申請時效取得所有權登記， 經被告審查該二筆土地曾於五十年辦理「開墾測量」，並有 複丈測量原圖可稽，經查對該複丈測量原圖後發現該圖曾經
許火獅（依申請書所附戶籍謄本及聲明書所載應為原告之配 偶）等人簽章，足證當時係以承墾之意思占有該土地，與民 法第七百六十九條「以所有之意思，二十年間和平繼續占有 他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人。」時效取 得之規定明顯不符，自不屬時效取得之範疇，被告爰以駁回 。
二、原告主張依民法第九百四十四條「占有人，推定其為以所有 之意思，善意、和平及公然占有者。經證明前後兩時為占有 者，推定前後兩時之間繼續占有。」然既有已簽章之開墾測 量原圖證明，自無法適用上述規定，另依民法第九百四十五 條「占有，依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者， 其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有 之意思而占有。」本件占有之性質既非以所有之意思，又未 能提出曾對於使其占有之人表示以所有之意思占有之證明， 故被告駁回該申請案於法並無違誤。
理 由
一、按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不 動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，十年 間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意 並無過失者，得請求登記為所有人。」民法第七百六十九條 、第七百七十條分別定有明文。又「和平繼續占有之土地， 依民法第七百六十九條或第七百七十條之規定，得請求登記 為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土 地所有權之登記。」土地法第五十四條亦有明文。再按「登 記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員 ，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。 」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由 及法令依據，駁回登記之申請：．．．二、依法不應登記者 。」則為土地登記規則第五十五條第一項及第五十七條第一 項第二款所明定。
二、本件原告因坐落雲林縣水林鄉○○段三九０地號（重劃前為 水林段七三五之二地號）土地為有圖無簿，同段三九一地號 （重劃前為水林段七三五之一地號）土地為未登錄土地，係 屬無主土地，乃於九十三年一月十三日向被告以時效取得為 原因，申請所有權第一次登記，經被告審查結果，以系爭土 地於五十年五月曾經被告辦理開墾測量，足證其占有之始並 非以所有之意思，與民法第七百六十九條之規定明顯不符為 由，而駁回原告之申請等情，業據兩造分別陳明在卷，復有 土地登記申請書及被告九十三年三月二日港駁字第００００ 二二號土地登記案件駁回通知書等影本附卷可稽。而原告提
起本件訴訟係以：其依土地法第五十四條及時效取得地上權 登記審查要點之規定，檢具相關文件向被告申請因時效取得 所有權登記，被告已作實質審查，一切符合規定，是被告以 「開墾」非以所有之意思占有而駁回原告申請，顯已違背事 實及法令等語，資為論據。
三、按依民法第七百六十九條、第七百七十條規定，因時效取得 所有權，須其主觀上有以所有之意思而占有，在客觀上有和 平繼續占有他人未登記之不動產二十年（或十年）以上之事 實，始足當之。若依其所由發生之事實之性質，無行使所有 權之意思者，非有變為行使所有權之意思而占有之情事，其 取得時效不能開始進行。經查，系爭土地之使用情形，據證 人即原告之子丙○○到庭證稱：系爭土地原為其祖父蓋用豬 舍使用，其祖父過世後該豬舍即由其父許火獅繼承，後來因 為沒房子住，才將豬舍拆除興建房屋居住使用，嗣因其父過 世後，要辦理繼承時，才發現系爭土地非其父所有等語。且 系爭土地與原告之土地相連，其房屋即蓋在其土地及系爭土 地上，亦據原告陳明在卷，復有現場照片及系爭土地使用現 況圖影本附本院卷足稽。綜上研判，原告之夫許火獅在系爭 土地建屋時，顯係因界址不明致誤認系爭土地為自己所有， 或因不知為未登錄之土地而誤為占有使用，然其並非以行使 所有權之意思而占有，尚不能僅以其在系爭土地上有建築物 之客觀事實，即認其主觀上係基於行使所有權之意思而占有 。況且，被告於五十年五月間曾就系爭土地辦理開墾測量， 此有被告存檔之複丈測量原圖附卷為憑，該土地雖已查無其 他申領承墾證書等文件資料，然由該測量圖背面尚有原告之 夫許火獅及其他土地承墾人許金成、許漢、許心愿等人之印 文，堪認系爭土地曾經被告辦理開墾之測量屬實。按「公有 荒地適合耕地使用者，除政府保留使用者外，由該管直轄市 或縣（市）地政機關會同主管農林機關劃定墾區，規定墾地 單位，定期招墾。」、「承墾人自受領承墾證書之日起，應 於一年內實施開墾工作，其墾竣之年限，由主管農林機關規 定之，逾限不實施開墾者，撤銷其承墾證書。」、「承墾人 自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該 管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續 耕作滿十年者，無償取得土地所有權。」土地法第一百二十 六條、第一百三十一條及第一百三十三條第一項分別定有明 文。則由上開法律規定可知辦理開墾之土地，承墾人自墾竣 之日起，無償取得所領墾地之耕作權，並應即依法向該管直 轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記，繼續耕作滿 十年者，無償取得土地所有權，足見承墾人與因時效取得土
地所有權係以行使所有權之意思而占有土地之情形，係屬兩 事。本件系爭土地既曾經原告之夫許火獅辦理承墾之程序， 益證許火獅使用系爭土地時，與因時效取得所有權之以行使 所有權之意思而占有該土地有別。
四、又原告及其夫許火獅於三十五年十月一日即設籍在系爭土地 上之建物即門牌雲林縣水林鄉海埔村海埔五三號（原門牌為 雲林縣水林鄉海埔村海埔寮四九號，於六十年七月一日門牌 整編），戶長為許火獅，而許火獅已於九十年八月十三日死 亡乙節，此有原告之戶籍謄本在卷可按，就同居之房屋言， 家屬只為家長之輔助占有，輔助占有人對於標的物雖係物理 上之事實支配者，然社會觀念上不認其為獨立之事實支配， 此項事實支配專屬於該為指示之他人，故輔助占有人僅係占 有人之占有機關，而非占有人，故依占有之規定所得享有之 利益、所受之保護或所應負擔之不利益，原則上惟該指示之 他人享有與負擔之（參閱謝在全物權下冊八十六年九月修訂 版第四九四頁）。因此，原告亦無法於其夫許火獅生前即對 系爭土地以行使所有權之意思而占有。又縱使原告於許火獅 死亡後繼為戶長，有改以行使所有權之意思而占有系爭土地 ，且其占有之始善意並無過失，亦尚未達到時效取得所有權 之法定期間。至於原告所提出之四鄰證明，僅能證明原告與 其夫許火獅結婚後，即住在上址，未曾遷移，亦無法證明原 告於其夫許火獅生前即對系爭土地以行使所有權之意思而占 有，故上開四鄰證明亦難為原告有利之認定。
五、再按土地法第五十五條第一項規定：「直轄巿或縣（巿）地 政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公 告之，其依第五十三條逕為登記者亦同。」又「占有人申請 時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並 依土地登記規則第一百十四條（現行法為第一百十八條）辦 理。」、「第一點、第二點、第四點至第七點、第十點及第 十一點之規定，於申請時效取得所有權登記時，準用之。」 、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應 提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記 時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查 證明無誤應即公告。」時效取得地上權登記審查要點第一點 、第十七點及土地登記規則第一百十八條第一項、第二項亦 分別定有明文。則由上開法令規定可知，地政機關接受申請 時效取得所有權登記案件後，應即依法審查，亦即應就申請 人所提出之占有範圍位置圖及其他證明文件，為形式上之審 查，審查無誤後始得續行公告及登記等程序，若申請人所提 出之證明文件，明顯與時效取得所有權之規定不符者，地政
機關自應予以駁回。查，本件原告固提出占有土地四鄰證明 、占有範圍位置圖及戶籍謄本等影本，證明其占有系爭土地 建屋之事實，然從其戶籍謄本及被告存檔之開墾系爭土地複 丈測量原圖觀之，原告之夫許火獅並非基於行使所有權之意 思占有系爭土地，且原告為許火獅之家屬對該土地之利用屬 輔助占有人僅係占有人之占有機關，而非占有人，原告亦無 法於其夫許火獅生前即對系爭土地以行使所有權之意思而占 有，自不能本於民法第七百六十九條或第七百七十條之規定 ，請求登記為所有權人，而上開情形，被告非不得本於職權 ，依原告所提出之證明文件，予以形式上之審查，則原告所 提出之上開證明文件，既與被告存檔之資料不合，依土地登 記規則第五十七條第一項第二款規定自不應准予登記。六、綜上所述，原告申請時效取得所有權登記，依其所提出之文 件，既與被告存檔之資料不合，被告依法予以駁回，揆諸首 揭法律規定及說明，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不 合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並訴請被告 應就九十三年一月十三日北地資字第０四七六０號收件之申 請書，作成准予公告之處分，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條 第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 4 月 21 日
第一庭審判長法 官 陳光秀
法 官 楊惠欽
法 官 李協明
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。中 華 民 國 94 年 4 月 21 日 書記官 周良駿