臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第2901號
原 告 乙○○
訴訟代理人 鍾夢賢律師
被 告 甲○○
當事人間請求返還房屋等事件，本院民國94年4月14日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄縣大寮鄉○○段317地號、面積4798.04平方公尺土地之應有部份10,000分之25；及坐落上開地號上之建號1830號，即門牌號碼高雄縣大寮鄉○○路116巷41號7樓、面積共為80.67 平方公尺之房屋之所有權全部；及建號1940號（即建號1830號建物之共同使用部分）、面積9,094.38平方公尺建物之應有部份10,000之21等土地及建物之所有權移轉登記與原告；並返還上開房地予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第一項後段就被告應返還上開房地予原告部份於原告以新臺幣伍拾參萬伍仟元為被告供擔保後得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請由其一造 辯論而為判決。
二、原告主張：原告於民國90年1月15日，就原告所有坐落高雄 縣大寮鄉○○段317地號、面積4798.04平方公尺土地之應有 部份10,000分之25；及坐落上開地號上之建號1830號，即門 牌號碼高雄縣大寮鄉○○路116巷41號7樓、面積共為80.67 平方公尺之房屋之所有權全部；及建號1940號（即建號1830 號建物之共同使用部分）、面積9,094.38平方公尺建物之應 有部份10,000之21等土地及建物（下稱系爭房地）與被告訂 立買賣契約，將原告所有之系爭房地以新台幣（下同）1,60 0,000元之價格出售予被告（下稱系爭買賣契約）。依兩造 系爭買賣契約第2條之約定，被告除於系爭契約成立之同時 須交付原告54,400元之訂金外，其餘之尾款1,545,600元則 應於系爭房地過戶完成予被告後之二日內交付。原告於訂立 系爭買賣契約後，已先行將系爭房地交付予被告使用，並已 於90年7月20日辦理系爭房地之所有權移轉登記予被告完成 ，詎被告竟拒不給付上開尾款，原告乃委請律師於93年3月3 日以新興郵局第1975號存證信催告被告於函到五日內給付上 開尾款，該存證信函並已於93年3月4日送達予被告收受，惟
被告仍未按期給付上開尾款，自應負給付遲延之責任，原告 自得依民法第229條及第254條之規定解除契約。為此，原告 並以起訴狀繕本之送達做為解除系爭買賣契約之意思通知， 爰依民法第第259條第1款之規定提起本件訴訟，請求被告回 復原狀，而返還系爭房地並移轉所有權登記予原告等語。並 聲明：（一）被告應協同原告將如主文第一項所示之房地辦 理所有權移轉登記與原告；並將系爭房地返還予原告。（二 ）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
四、原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之不動產買賣 契約書、本票、土地及建物登記謄本、93年3月3日新興郵局 第1975號存證信函及送達回證各一件為證。被告經合法通知 ，未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，原告主張之 上開事實，自堪信為真實。
五、得心證之理由：
（一）按，「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付 時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。 其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令 ，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催 告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」； 「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限，催告其履行，如於限期內不履行時，得解除契約。」 ，民法第229條及254條定有明文。本件被告就上開尾款 ，依系爭買賣契約之約定，須於原告在90年7月20日辦理 系爭房地之所有權移轉登記完成後之2日內給付，而未按 期限給付，自須負遲延給付之責任；而原告於被告遲延給 付後，更再次以存證信函催告被告於5日內給付尾款，而 被告仍未給付，其須負遲延給付之責任已甚明，原告自得 依民法第254條之規定解除系爭買賣契約。而原告聲請並 以起訴狀繕本之送達做為解除兩造間系爭買賣契約之意思 表示通知，於本院審理中因被告遷移不明，原告因而聲請 對被告為公示送達後，業於94年3月10日將起訴狀繕本及 言詞辯論期日通知書登載新聞紙完畢，有台灣新生報社刊 登廣告證明單附卷可稽，依民事訴訟法第152條前段「公 示送達，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經 二十日發生效力」之規定，原告解除系爭契約之意思表示 通知已於94年3月30日發生送達之效力，而於該日起生合 法解除系爭買賣契約。
（二）原告請求被告應將如主文第一項所示之房地辦理所有權移 轉登記與原告；並將系爭房地返還予原告部份： 按，「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律 另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方 所受領之給付物，應返還之。」，民法第259條第1款定有 明文。系爭買賣契約既經原告合法解除，則原告本於上開 法條規定之法律關係，請求被告將如主文第一項所示之房 地辦理所有權移轉登記與原告；並將系爭房地返還予原告 部份，於法相符，為有理由，應予准許。
（三）原告請求被告應「協同」辦理系爭房地之所有權移轉登記 部份：按，「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之 ：....。四、因法院拍定或判決確定之登記。」，土地登 記規則第27條第4款定有明文。原告依上開法條之規定既 得「單獨申請」辦理系爭房地之所有權移轉登記，則其仍 請求被告應「協同」辦理系爭房地之所有權移轉登記，即 欠缺權利保護之必要，其此部份之請求，為無理由，自應 予以駁回。
六、原告就本判決主文第一項後段請求被告應返還系爭房地予原 告部份，陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌 定相當之擔保金額准許之。惟原告就本判決主文第一項前段 請求被告移轉系爭房地之所有權登記勝訴部份，雖陳明願供 擔保，請求准予宣告假執行，惟查，上開勝訴部份之判決， 核其性質，係命被告為同意辦理上開土地移轉登記之意思表 示之判決，依強制執行法第130條之規定，待判決確定後， 視為被告自確定時已為該意思表示，其性質不適於強制執行 ，自不得宣告假執行，故原告就此部分聲請宣告假執行，與 法不符，應予駁回。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 4 月 28 日 民事鳳山分庭法 官 郭文通
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 4 月 28 日 書記官 李崑良