臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度訴字第3370號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 劉新安律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度
偵字第21992 號），本院判決如下：
主 文
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因肆小包（總淨重貳拾貳點零玖公克、空包裝重肆點捌貳公克）沒收銷燬之；扣案電子秤壹台、夾鏈袋肆包，均沒收之。販賣第一級毒品所得財物新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第1 級毒品， 不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第1 級毒品海洛因以營 利之概括犯意，於93年間之不詳日期，在高雄市新興區○○ ○路480 號10樓之14，向前來兜售海洛因之綽號「大胖」之 不詳姓名成年男子，販入數量不詳之海洛因，而於93年9 月 底起至93年10月29日止，連續多次以每1 小包新台幣（下同 ）1,000 至2,000 元之價格賣予甲○○牟利，前後總計販賣 予甲○○之次數共5 次。嗣於民國93年10月29日17時許，甲 ○○至上址欲向丙○○購買海洛因時，為警當場查獲，並由 丙○○所有之袋子內扣得海洛因四小包（淨重22.09 公克） 、電子磅秤1 台、分裝夾鏈袋4 包、安非他命毛重3 公克、 吸食器1 組、大麻煙1 支、FM2 藥丸3 顆等物（丙○○施用 毒品部分由檢察官另行偵辦）
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告暨臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官自動檢舉而偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。證人甲○○於93年10月30於臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵訊時經具結後所為之證述，雖係審判 外之陳述，惟客觀上並無顯不可信之情況，符合刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項所定之情形，屬同法第159 條第1 項之 法定例外情狀，自得作為證據。辯護意旨僅以證人甲○○於 偵查中之證詞未經反對詰問，即認無證據能力云云，係自行
創造法律所未規定之要件，顯屬無據，殊不足採，合先敘明 。
二、另辯護人認證人甲○○於警詢中所為之證述與事實相符，應 據以為有利被告之認定，然證人甲○○於警詢中之證述，係 屬被告以外之人於審判外所為之證述，為傳聞證據，依上開 規定並無證據能力，且與審判中之證述不符，而較之證人甲 ○○嗣在檢察官訊問時及在本院受交互詰問所為證述之客觀 情境並無「較可信之特別情況」，而屬傳聞證據例外有證據 能力之情形，是甲○○於警詢中之證述並無證據能力，不能 據為有利被告之認定。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固不否認於上開時、地，為警於其所有之袋 子內扣得如事實欄所載之物，且扣案物均為其所有（見本院 卷第20頁、第51頁、第52頁）之事實，核與證人即於93年10 月29日執行搜索扣押之員警丁○○於本院結證之情節相符， 復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽，是此 部分之事實自堪認定。又扣案之不明粉末4 小包經送驗結果 ，均含有第1 級毒品海洛因成份，合計淨重22.09 公克（空 包裝重4.82公克，純度65.39%，純質淨重14.44 公克），亦 有法務部調查局調科壹字第220018902 號鑑定通知書紙在卷 可稽（見93年度偵字第21992 號卷第44頁）。惟被告丙○○ 矢口否認有何販賣第1 級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣海 洛因與甲○○，海洛因是伊要自行施用，而磅秤是我施用海 洛因時摻雜葡萄糖秤重量用云云。惟查：
㈠證人即向被告購買毒品之甲○○到庭證稱：我有施用海洛因 ，毒品海洛因是在七賢一路的土地銀行樓上被告丙○○的家 裡面，向被告買的，1 包1,000 元。我記不起來向被告購買 毒品的確實次數，但大約有5 、6 次，每次約購買1,00 0元 的量，偶爾購買2,000 元的毒品，都是在93年9 月底到10月 29日的這段時間。是經朋友的介紹而向被告買毒品的。我認 識1 個大陸女子，該女子認識1 個真實姓名年籍不詳綽號「 阿龍」的臺灣男子，經由該男子的介紹而認識被告。我第一 次購買毒品是「阿龍」叫被告出來，在他們的車上，介紹我 們認識，被告留電話號碼給我，我當天就向被告購買1000元 的毒品，被告是在車子裡面交毒品給我。我認識被告之後， 就直接找她購買。我都是撥打被告留給我的市內電話或行動 電話，然後約好到被告七賢一路的住處，一手交錢一手交毒 品。我在被告的住處有看到秤重量的東西，我去跟被告買毒 品的時候，她都將毒品裝在小袋子裡面，並放在一個我不確 定是電子式還是機械式的秤子上秤。10月29日下午5 時，警
方去七賢一路被告的住處搜索時，我當時是想去購買毒品所 以才會在場等語（見本院卷第110 頁至第11 4頁），已明確 證稱被告確有連續販賣第1 級毒品海洛因之行為，且就時間 、地點、價格等細節均證述甚明。
㈡至辯護人雖為被告辯以：證人甲○○於警詢中之證述方與事 實相符，且證人甲○○曾於臺灣高雄看守所與甲○○發生肢 體衝突，故其所述應非實情云云。然查，甲○○於警詢中之 證述並無證據能力，不能據以為有利被告之認定，已如前述 ，況甲○○於檢察官偵查中已結證稱被告確有販賣第1 級毒 品海洛因之犯行，而參諸證人甲○○係於查獲當日（即93年 10 月29 日）21時許接受警詢，復於隔日（即93年10月30日 ）接受檢察官之訊問，警詢時至偵查中檢察官訊問時，相隔 之時間甚為短暫，且其間證人甲○○之人身自由均受到公權 力之拘束，應無受到其他利害關係人之請託、影響或威脅之 可能，亦無因其他事由之發生，致使甲○○臨時起意誣陷害 被告之可能。是以甲○○於警詢時及偵查中為證述時唯一不 同者，係於受檢察官訊問時，其因具結而致心裡上有受偽證 罪處罰之負擔，故其於偵查中所述之可信性，與警詢中未經 具結縱虛偽陳述仍不受偽證罪處罰之證述相較，自以前者為 可信。況斯時甲○○與被告尚未於看所守中發生衝突，甲○ ○應無故意入被告於罪之動機，因而辯護人所辯：甲○○與 被告發生衝突致為不實陳述云云，並非可採。
㈢又證人洪許東坡到庭證稱：高雄市新興區○○○路408 號10 樓之1 是否是我的住處，與被告認識，是朋友關係。事實欄 所載之扣案物，是我的，是1 個名叫吳秉星，綽號「小龍」 的人，寄放在我那裡的，電子磅秤也是「小龍」的等語（見 本院卷第114 頁、第115 頁）。然上開扣案物業經被告自承 為其所有（見本院卷第20頁、第51頁、第52頁），且經證人 即於93年10月29日執行搜索扣押之員警丁○○到庭結證稱： 我們進去的時候，丙○○在打室內電話，甲○○站在靠近外 面的陽台。海洛因擺放在梳妝台上面，我們又在床頭櫃裡面 查獲1 個丙○○的袋子，裡面有丙○○的證件及毒品海洛因 ，搜索完床頭櫃，我們將床墊整個掀起來，又發現有1 包海 洛因。之前在梳妝台搜到海洛因，我問丙○○毒品是否是她 的，她說不是，後來我們繼續搜到其他毒品，丙○○才承認 是她的等語明確（見本院卷第120 頁、第121 頁），由證人 丁○○之證述可知，被告於搜索之現場已承認扣案物為其所 有，與嗣後其於本院之證述相同，足見證人洪許東坡上開證 述，應係迴護被告之詞，不足採信。
㈣扣案物為被告所有，已如上述，則證人甲○○證述被告販賣
毒品之犯行，即因前揭之扣案物而得補強其真實性，並非憑 空誣攀被告犯罪。況觀諸本件之扣案物，除第1 級毒品海洛 因外，尚有夾鏈袋4 包、電子磅秤1 台等物．而依常情一般 購買毒品供自己施用之人，如所購得之毒品係少量之數公克 ，均因販賣之人為求交易之方便而已分裝完畢，並無再自行 分裝而使用夾鏈袋之必要，縱施用毒品之人所購得之毒品數 量較多，有再行分裝並使用夾鏈袋之必要，然此時施用毒品 者分裝毒品，應僅係方便攜帶或施用，並無斤斤計較每1 小 袋之分裝重量，而使用販毒者以之精確分裝毒品重量之電子 磅秤之必要，是以如被告所辯向「大胖」購買毒品係供自己 施用，並未賣與他人乙節係屬實在，則其並無使用上開夾鏈 袋4 包、電子磅秤1 台等物之必要，其所辯實與常情未合， 尚難採信。又被告辯稱電子磅秤係其施用毒品時須摻雜葡萄 糖所用，然其空言辯解，且縱係摻加葡萄糖亦僅係稀釋毒品 純質，若供己施用，豈須使用磅秤精確秤量其重量，再參諸 前揭證人甲○○證稱被告使用磅秤來秤販賣與伊之毒品之重 量等語，益證被告之所辯洵非可採。
㈤近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。且販賣第一級毒品者，依法應處死刑、無期徒刑 ，並得併科新台幣1,000 萬元以下罰金，此為毒品危害防制 條例第4 條第1 項所明文規定，凡人均知販賣第1 級毒品係 屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，是毒販出售毒品時 無不小心翼翼，不敢公然為之；且不論是毒品之包裝如何， 均可由販售者任意分裝增減其重量及純度，而每次販賣之價 格，亦隨雙方關係之深淺、資力、需求之程度等因素，由販 售之人任意調整，顯見販售毒品之人，必有豐厚利得，否則 豈有願冒罹重典之風險，而以原價買賣毒品之理，故被告販 出之價格必較販入之價格為高，其欲從中賺取買賣差價以牟 利之營利意圖甚明。
㈥此外，本件業據甲○○證稱向被告購買毒品確實的次數記不 起來，約5 、6 次左右，而大部分是買1,000 元的毒品，偶 爾買2,000 元等語，且參酌案發時日距今已事隔相當時日， 依理尚難責以證人應就購買毒品之次數、價格等節詳予記憶 、毫無遺漏，則既無積極事證足證被告實際販賣毒品次數較 證人甲○○所證述者為多，依「罪證有疑，利於被告」之證 據法則，爰認定被告販賣第1 級毒品海洛因予甲○○應以至 少5 次為當。且本院稽核全卷，尚無從得知被告與甲○○間 各次交易確切之給付金額（1,000 元或2,000 元不等），承 上所述，亦應以有利於被告之最低次數暨所得數額加以計算
，遂認被告應以2,000 元之價格販售第1 級毒品海洛因命予 甲○○1 次，其餘4 次則均以1,000 元之價格售出，據此推 算本件被告販賣第1 級毒品總計得款6,000元。 ㈦至起訴書證據清單編號5 所示之物，被告雖曾於警詢中供承 係其所有，然嗣後已於偵查中改稱：警方扣案物非其所有等 語（見93年度偵字第22845 號卷第5 頁）、於本院審理中改 稱除現金177200元為其所有外，其餘物品均係非其所有等語 （見本院卷第123 頁），復參酌證人洪許東坡於偵查中證稱 ：安非他命及海洛因均係其所有等語（見93年度偵字第2284 5 號卷第4 頁），證人葉秋萍、乙○○均證稱扣案物為洪許 東坡所有等語（均見93年度偵字第22845 號卷第6 頁），是 起訴書證據清單5 所示之物並非被告所有，應可認定。然本 院於排除上開物證後，依前揭所論述之證據，仍就被告連續 販賣第1 級毒品犯行之心證，達致超越合理懷疑之程度。 ㈧綜上所述，被告所辯顯不足採，被告連續販賣第1 級毒品海 洛因之犯行，事證明確，應依法予以論科，。
二、按海洛因係第1 級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款定有明文。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第1 級毒品海洛因罪。被告為販賣第1 級毒品海洛因前後持有海洛因之行為，為販賣第1 級毒品海 洛因之行為所吸收，不另論罪。被告先後多次行為，時間緊 接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連 續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪。然按毒品危害防制 條例第4 條第1 項之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64 條第1 項、第65條第1 項之規定，不得加重其刑，故被告之 行為雖構成連續犯，惟依前開規定，不得加重其刑。本件被 告販賣之對象依現存之證據僅甲○○1 人，其所販賣之毒品 數量非鉅，販賣毒品所得之不法利益僅6,000 元，且扣案之 海洛因淨重僅有22.09 公克，而其所犯之毒品危害防制條例 第4 條第1 項之法定刑為死刑或無期徒刑，本院認衡以被告 販賣毒品之時間、次數、數量，其犯罪情節尚非重大，如處 以最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，其犯罪情狀尚非不可憫 恕，法重情輕等一切情狀，爰依刑法第59條之規定減輕其刑 。爰審酌被告為圖暴利而販賣第1 級毒品海洛因，戕害他人 健康甚鉅，更造成嚴重社會問題，且於犯後矢口否認犯行， 未見悔意，及其犯罪手段、目的、動機等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以示懲儆。扣案之第1 級毒品海洛因4 小包 （總淨重拾22.09 公克、空包裝重4.82公克），應依同條例 第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；另扣案之電子秤，係 供被告販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條
第1 項前段之規定沒收之；至扣案之夾鏈袋4 包，係被告所 有，此經被告自承在卷，且係供犯罪預備之物（尚未使用） ，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。又本件被告 販賣毒品所得之款項合計6,000 元乙節，業如前述，此部分 款項雖未扣案，然既無證據證明已不復存在，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。
三、至起訴書犯罪事實欄所示之安非他命毛重3 公克、吸食器1 組、大麻煙1 支、FM2 藥丸3 顆等物，並非足以證明被告本 件販賣第1 級毒品海洛因之物，且本件起訴之事實僅限於被 告販賣第1 級毒品海洛因部分，而不及於其他，亦經公訴人 當庭陳述明確（見本院卷第125 頁），是以上開安非他命毛 重3 公克、吸食器1 組、大麻煙1 支、FM2 藥丸3 顆等物， 即與本件販賣毒品犯罪無關，爰不依法併予宣告沒收。四、辯護人雖聲請將被告採驗之尿液再行送驗，或摘取被告之頭 髮送驗以證明被告確有施用第1 級毒品海洛因之行為，然被 告販賣第1 級毒品海洛因之犯行，業據前揭證據而認定如上 ，且施用毒品者，並不能排除另涉販賣毒品犯行之可能，是 以縱被告確有施用第1 級毒品海洛因，亦與本件被告販賣第 1 級毒品海洛因犯行無重要之關聯性，故無再行調查之必要 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段、刑法第11條前段、第56條、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 黃宣撫
法 官 李育信
以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 洪生輝
中 華 民 國 94 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第1 項：製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。