臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第10號
上 訴 人 己○○
戊○○
共 同
法定代理人 乙○○
共 同
訴訟代理人 徐豐明律師
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 徐豐明律師
被 上 訴人 丙○○
甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年8 月19日
臺灣高雄地方法院92年度重訴字第364 號（由該院刑事庭以91年
附民字第356 號裁定移送原審民事庭）第一審判決提起上訴，本
院於94年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲 請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、本件上訴人主張：訴外人蔡加同與林明清、被害人蔡調發於 民國91年2 月7 日凌晨2 時許，因賭博發生爭執，蔡加同因 林明清先前檢舉其犯罪，致其入獄一事懷恨在心，乃打電話 給被上訴人丙○○，命其約原審共同被告曾宗裕、蔡志賢前 往振中塑膠有限公司，經訴外人高明雄出面協調，雙方乃約 定前往「阿丁檳榔攤」見面，訴外人蔡加同、被上訴人丙○ ○則分別攜帶美國INTRATEC廠製之九MM口徑輕機槍及義大利 貝瑞塔廠製之九MM口徑九二制式半自動手槍，邀被上訴人甲 ○○一同前往「阿丁檳榔攤」。訴外人蔡加同與曾宗裕、蔡 志賢及被上訴人丙○○、甲○○（被上訴人丙○○、甲○○ 及曾宗裕、蔡志賢等四人以下簡稱被上訴人丙○○等四人） 會合進入「阿丁檳榔攤」後，因未見訴外人林明清到場，蔡 加同因而責怪被害人蔡調發，被上訴人丙○○等四人與蔡加 同遂基於共同殺人之犯意聯絡，由被上訴人丙○○等四人持 不明鈍器毆打被害人蔡調發之頭部等處，並限制被害人蔡調 發之行動自由，訴外人蔡加同則於被害人蔡調發行動自由遭 被上訴人丙○○等四人控制之際，持上開輕機槍抵住被害人 蔡調發之腹部擊發一槍。嗣蔡加同命蔡志賢、曾宗裕二人駕
車載送尚未死亡之被害人蔡調發離開現場，未料，蔡志賢、 曾宗裕二人載送被害人蔡調發至高雄市○○路與加仁路口時 ，竟將尚未死亡之被害人蔡調發棄置於路旁離去，致被害人 蔡調發因子彈自前腹壁貫穿腹部大網膜、腸繫膜及右腎，造 成腹腔內大出血而死亡。又被上訴人丙○○等四人在場剝奪 被害人蔡調發行動自由之助勢行為，使訴外人蔡加同敢於殺 害被害人蔡調發，至少亦有幫助蔡加同殺人之犯意，另被上 訴人丙○○等四人共同遺棄被害人蔡調發，均為被害人蔡調 發死亡之原因，被上訴人丙○○等四人自應與訴外人蔡加同 負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。另上訴人丁○○（14 年9 月5 日生）、己○○（74年7 月1 日生）、戊○○（79 年10月8 日生）分別為被害人蔡調發之母親及兒子，自得依 侵權行為之法律關係請求被上訴人丙○○等四人連帶賠償下 列金額：㈠上訴人丁○○部分：醫療費用新台幣（下同）1, 750 元、殯葬費用300,252 元、扶養費253,241 元及精神慰 撫金2,000,000 元，扣除訴外人蔡加同因和解而賠償之450, 000 元後，請求被上訴人丙○○等四人應連帶賠償2,105,24 3 元。㈡上訴人己○○部分：扶養費430,211 元及精神慰撫 金2,000,000 元，扣除訴外人蔡加同因和解而賠償之625,00 0 元後，請求被上訴人丙○○等四人應連帶賠償1,805,211 元。㈢上訴人戊○○部分：扶養費1,013,000 元及精神慰撫 金2,000,000 元，扣除訴外人蔡加同因和解而賠償之625,00 0 元後，請求被上訴人丙○○等四人應連帶賠償2,388,000 元，及均自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息等語。（原審判決原審共 同被告蔡志賢、曾宗裕應連帶給付上訴人丁○○1,084,740 元、上訴人己○○575,000 元、上訴人戊○○863,796 元， 及均自91年9 月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息。並駁回上訴人其餘之請求，茲上訴人僅就原審駁回其等 對被上訴人之部分請求不服而提起上訴，至於未聲明不服部 分，及蔡志賢、曾宗裕應連帶給付部分均已告確定）於本院 聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部 分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被 上訴人丙○○及甲○○應與蔡志賢、曾宗裕連帶給付上訴人 丁○○1,084,740 元、上訴人己○○575,000 元、上訴人戊 ○○863,796 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告 假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。二、被上訴人甲○○則以：當天是被上訴人丙○○打電話給曾宗 裕，要伊前往「阿丁檳榔攤」，到達「阿丁檳榔攤」後，伊
還在停車，尚未進入「阿丁檳榔攤」，就聽到槍聲，幾十秒 後，曾宗裕就坐上伊的車子離開，途中被上訴人丙○○打電 話給曾宗裕，要伊與曾宗裕前往「小廟」，伊載曾宗裕到「 小廟」後，曾宗裕就與蔡志賢將被害人蔡調發搬上另一部小 貨車後，駛離上開地點，伊不知道蔡志賢、曾宗裕將被害人 蔡調發載往何處，伊未參與殺害被害人蔡調發及遺棄被害人 蔡調發之行為等語置辯。被上訴人甲○○於本院答辯聲明求 為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未具狀為任何聲 明及陳述。
四、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴 訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害， 刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。由此可知附帶 民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於 刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，故提起是項訴訟，須限 於起訴之犯罪事實侵害其私權，致生損害者，始得為之。換 言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前 提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認 定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，自不 得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟。有最高法院 87年度台上字第2410號判決參照。
五、查，本件被上訴人丙○○等四人及蔡加同所涉之刑事責任， 經台灣高雄地方法院檢察署以91年度偵字第4343號、91年度 偵字第5212號及91年度偵字第9301號起訴書起訴，上開起訴 書僅認蔡加同一人「單獨臨時」基於殺人之故意而槍擊被害 人蔡調發，及被上訴人蔡國晉等四人與蔡加同係基於共同之 犯意，毆打蔡調發及強拉蔡調發往屋外走、剝奪蔡調發之行 動自由，暨蔡志賢及曾宗裕共同遺棄蔡調發。又原審法院91 年度重訴字第40號刑事判決書，所認定之犯罪事實為被上訴 人丙○○等四人與蔡加同係共同妨害蔡調發之自由；曾宗裕 與蔡志賢共犯遺棄被害人蔡調發；蔡加同基於單獨殺人之故 意，而槍殺被害人蔡調發等情，有起訴書（影印外放於台灣 高雄地方法院檢察署91年度偵字第9301號偵查卷）及上開刑 事判決書〔見原審卷㈠第5 至20頁〕在卷可稽，足見原審法 院91年度重訴字第40號刑事判決書並未認定被上訴人丙○○ 、甲○○有與蔡加同共同殺害被害人蔡調發，及有參與共同 遺棄被害人蔡調發之犯行，亦未認定其等二人有幫助殺害被 害人蔡調發犯行，意即上訴人主張被上訴人丙○○、甲○○ 與蔡加同具有殺人犯意之聯絡，且其等二人在場助勢，使蔡 加同敢於殺害被害人蔡調發，至少亦有幫助蔡加同殺害蔡調
發之犯意，又被上訴人丙○○、甲○○二人有共同遺棄被害 人蔡調發之犯行等，均非上開原審法院刑事判決所認定之犯 罪事實，故被上訴人並非殺人及遺棄之共同侵權行為人，依 首揭說明，上訴人自不得對被上訴人丙○○、甲○○提起附 帶民事訴訟。
六、綜上所述，上訴人於原審法院提起本件附帶民事訴訟請求被 上訴人連帶賠償，於法不合，是上訴人請求被上訴人丙○○ 及甲○○應與蔡志賢、曾宗裕連帶給付上訴人丁○○1,084, 740 元、上訴人己○○575,000 元、上訴人戊○○863,796 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分 之五計算之利息，為不合法，不應准許。其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。原審應以裁定駁回上訴人之訴，其 以判決駁回，理由雖有不同，結論尚無不同，從而上訴人仍 執前詞，指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，即無理由 ，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 4 月 29 日 書 記 官 呂明燕
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項 但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。