臺灣高等法院高雄分院民事判決 93年度上字第10號
上 訴 人 京海國際有限公司
法定代理人 乙○○○
訴訟代理人 丙○○
訴訟代理人 林敏澤律師
李亭萱律師
陳慧敏律師
複代理人 黃麗潔律師
被上訴人 鈦旌企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 郭隆偉律師
上列當事人間請求交付貨物事件，上訴人對於民國92年10月17
日臺灣高雄地方法院91年度訴字第3653號第一審判決提起上訴，
本院於94年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國91年1 月2 日及同年3 月13日先後與 被上訴人簽立訂貨合約書，分別訂購如附表一「ＴＥＥＮ－ ＴＥＥＮ」色彩系列，價款新台幣（以下同）143,800 元， 及附表二「ＣＹＢＥＲ21」保養系列化妝品，價款5,672,00 0 元，總價款為5, 815,800元，雙方約定之付款方式為訂貨 時交付總價款20﹪為訂金，伊已依約交付總價款百分之二十 之訂金即1,162,998 元之3 張支票予被上訴人，縱其中2 張 支票退票，惟嗣後雙方和解，伊亦已交付1,900,000 元，詎 被上訴人迄今仍未交貨，爰依訂貨合約書及民法第348 條第 1 項之規定，起訴請求被上訴人履行買賣契約交付系爭如附 表一、二所示之貨物，及如無上開化妝品，則應給付上訴人 5,815,800 元，及其法定遲延利息等情。原審為上訴人敗訴 之判決。上訴人上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人應將如附表一、二所示品名、數量之 化妝品交付上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依兩造訂貨合約約定，上訴人必須提出總價 金百分之二十之訂金，被上訴人方有交付貨物之義務，然上 訴人所稱已交付1,162,998 元之3 張支票之時間及金額，均 與訂貨合約不符，自非訂貨合約之訂金支票；且其中僅有一 張支票兌現，其餘因雙方就借貸關係達成和解後予以返還， 上訴人既未交付訂金，買賣合約亦經被上訴人以存證信函依
法解除，被上訴人無交付貨物之義務。又兩造簽署和解書結 算債權債務，但並未具體表明被上訴人尚有給付貨物之義務 ，況上訴人並未依和解書之約定付款，是由和解書之簽訂亦 不足證明兩造有上訴人已交付本件貨物之訂金及被上訴人應 交付貨物之合意，上訴人請求交付貨物自無理由等語，資為 抗辯。其答辯聲明：求為判決駁回上訴。
三、兩造不爭執之事項為：
（一）上訴人公司、鑫海國際有限公司（下稱鑫海公司）及綺 麗美品百貨公司之實際經營者（實際負責人）均為丙○ ○，上開三家公司為家族企業，均與被上訴人有業務往 來，迄九十一年五月間為止，該三家公司及丙○○個人 共積欠被上訴人九百三十九萬八千五百六十四元。（見 原審卷第120~ 122頁債務對帳明細表影本）。 （二）兩造先後於91年1 月2 日及3 月13日各簽立一份訂貨合 約書，約定由上訴人向被上訴人訂購進口之如附表一所 示之TEEN-TEEN 色彩系列，價款143,800 元及CYBER21 保養系列化妝品，價款5,672,000 元，總價款5,815,80 0 元；約定訂貨付款方式為：預約訂貨時，交付總價款 百分之二十為訂金，交貨時，再交付總價款之百分之二 十，其餘百分之六十貨款，於交貨時由被上訴人提供無 息分期付款，自交貨日之次月起，均分為十二期，每月 一次，由上訴人開立十二張支票於交貨日交予被上訴人 。（見原審卷第10頁訂貨合約書影本二件）。 （三）上訴人曾交付被上訴人以鑫海公司為發票人，華南商業 銀行五權分行為付款人，票載發票日各為91年5 月18日 、6 月18日、7 月18日，面額均為387,666 元支票三紙 （面額共計1,162,998 元，見原審卷第11頁），其中除 發票日為91年5 月18日之支票兌現外，其餘二張支票均 未兌現，被上訴人並已交還該二張未兌現之支票予上訴 人。
（四）被上訴人為債權人與其債務人鑫海公司法定代理人丙○ ○及其妻莊美雲於91年7 月25日簽署和解書，就其等間 債權債務數額九百萬元，以620 萬元達成和解，約定於 債務人連帶清償後，債權人放棄其他請求權先行返還支 票，其餘憑證待清償完畢後再行返還。約定之清償期限 為：簽定本約時，債務人先行給付100 萬元正，91年8 月31日、9 月30日、10月31日及11月30日債務人應各給 付130 萬元正。（見原審卷第30頁和解書影本）。四、茲兩造所爭執者乃上訴人向被上訴人訂貨後，是否已依約交 付總價款百分之二十訂金？上訴人可否請求被上訴人交付貨
物？經查：
（一）上訴人主張其已依約交付訂貨訂金，請求交付貨物等情， 為被上訴人所否認，則依舉證責任分配之原則，上訴人對 其所主張債權發生原因之事實，自應先負舉證之責，即應 由上訴人就其已依兩造簽訂之訂貨合約書交付總價款百分 之二十訂金之事實負舉證責任。（最高法院四十三年度台 上字第三七七號判例意旨參照）。上訴人提出之簽回條及 前開系爭三張支票，被上訴人否認為上訴人所付之百分之 二十之訂金；而簽回條上所記載之訂貨公司名稱為「綺麗 美品百貨公司」，並非上訴人公司名稱，被上訴人職員李 若男復到庭否認有簽收該簽回條之事實（見原審卷第207 頁）；且二次訂貨合約之總價款為5, 815,800元，其百分 之二十為1,163,160元，然該三張支票面額總計則為1,162 ,998元，兩者金額並不相符，上訴人又主張系爭三張支票 金額係由被上訴人所指定而簽發，及依慣例訂金有百分之 三折讓云云，但為被上訴人所否認，上訴人復未能具體舉 證以實其說，參以商業交易常情，縱使有折讓金額，通常 應以整數計付居多，而依上訴人主張有百分之三折讓金額 ，換算結果應為1,128,265元（1,163,160×97%=1,128,26 5 ），亦與三張支票之總面額不符，是上訴人主張其交付 被上訴人之三張支票係訂貨合約約定百分之二十之訂金等 情，即不足採。又系爭三張支票中亦僅兌現其中一張，金 額僅為387,666 元，為上訴人所自承，顯然並未完全給付 百分之二十訂貨訂金。至另二張支票，據證人即上訴人公 司之實際經營負責人丙○○在原審證稱：「（問：與被上 訴人公司往來貨款如何結算？）主要是開京海及鑫海的票 去支付貨款，沒有用過綺麗美品的票」、「當時因為之前 開出去的退票都是鑫海的票，所以就以鑫海的名義成立和 解書，我當時不曉得總共欠被告多少錢，因為除了三家公 司叫貨欠貨款外，我私人也有欠張先生借款，被告法代並 未特別強調九百萬元是指借款部份不包括貨款，我主觀認 定應該是我欠他的借款及貨款要一併以六百二十萬元解決 ，至於積欠貨款的時間及金額我不清楚」、「（問：你私 人借貸部份有無另外交付鑫海或京海的票供擔保？）有， 到簽和解書當時我還欠的借款本金大約三百萬元左右，借 款利息在借據上有載明我今天沒有帶來」、「問：（證物 二）二張退票是否有一併在和解書中一併解決？）有，因 為對方後來有將這二張票還給我」等語（見原審卷第221~ 227頁）。核與被上訴人公司之法定代理人甲○○陳稱： 「對於證人丙○○所言都是以京海公司的名義叫貨給鑫海
公司及綺麗美品公司銷售沒有意見，因為3 家公司的實際 負責人都是丙○○，且支付貨款的支票我們有拿過3 家公 司的票」、「和解書的債權債務900 萬元是根據綺麗美品 公司在91年5月有發函結算至91年5 月28日止，該3家公司 總共還欠我公司930萬元貨款，以及到91年7月份丙○○還 欠我300多萬元借款，總額就以900萬元計算，後來討論後 以620 萬元就貨款、借款全部達成和解」等語（見原審卷 第225 頁）相符，由此足證丙○○及上訴人公司、鑫海公 司、綺麗美品百貨等三家公司尚積欠被上訴人高達九百餘 萬元之債務，況發票日91年618日及7月18日之兩張支票嗣 後亦遭退票，且經丙○○與被上訴人法定代理人成立和解 書結算協議後，被上訴人已經將該二張退票之支票退還丙 ○○，此亦為上訴人所是認（見原審卷第61頁），則上訴 人交付此二張支票，顯亦不足以證明係支付兩造間訂貨合 約之百分之二十訂金甚明。
（二）上訴人又主張和解之後曾先後交付被上訴人法定代理人甲 ○○100 萬元，及陳永樂130萬元，共計230萬元，已超過 兩造訂貨合約書約定之百分之二十訂金云云。惟查，甲○ ○陳稱：和解當天收到一百萬元而己，至於陳永樂我並不 認識，我也沒有收到他交給陳永樂的90萬元等語（見原審 卷第225 頁）。證人即和解書見證人郭隆偉律師亦證稱： 和解書上沒有提到將來履行要由陳永樂代甲○○收受之語 （見原審卷第209 頁）。再上訴人提出由陳永樂簽收之收 據上所記載之簽收立據人為：「陳永樂代，公司名稱：全 義公司」（見原審卷第66、67頁收據影本），並非被上訴 人公司。顯尚無從認定上訴人交付陳永樂之90萬元款項與 被上訴人及本件訂貨合約之訂金有關，上訴人主張已付23 0 萬元云云，即不實在（上訴人在本院又改稱伊亦已交付 190 萬元）。至上訴人依和解書約定於和解當天交付被上 訴人法定代理人甲○○之100 萬元，兩造並未特別約定係 用作本件訂貨訂金使用，且如前述，上訴人之實際經營人 丙○○自陳於簽定和解書當時，其經營之上訴人、鑫海公 司及綺麗美品百貨公司尚積欠被上訴人數百萬元之貨款未 付清，則甲○○於和解當時收受丙○○交付之一百萬元， 亦僅係履行和解條件，上訴人主張已付230萬元或190萬元 係付百分之二十訂金云云，自無可採。
（三）次按，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相 當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約 ，民法第254條定有明文。查，上訴人於91年1 月2日及同 年3 月13日與被上訴人簽立訂貨合約書，先後向被上訴人
訂購「ＴＥＥＮ－ＴＥＥＮ」色彩系列及「ＣＹＢＥＲ21 」保養系列化妝品等貨物，兩次訂貨之款項各為新台幣 143,800元及5,672,000元，總價款為5,815,800元，雙方 約定預約訂貨之付款方式為交付總價款20﹪為訂金。又依 兩造於89年9 月5日所訂之「代理經銷合約書」第5條之約 定，被上訴人交貨期為上訴人繳付訂金日起45天，有上訴 人提出為兩造不爭之訂貨合約書影本、代理經銷合約書影 本等附卷可憑（見原審卷第10~13頁 ），足見於上訴人繳 付訂金後，被上訴人始須交貨，是上訴人即負有先為給付 訂金之義務。而上訴人所稱其依約交付總價款20﹪之訂金 即1,162,998元之3張支票，僅發票日為91年5 月18日之支 票兌現而已，至於發票日期分別為91年6月18日及91年7月 8 日之二張支票均未兌現且已交還上訴人之事實，業如前 述，足見上訴人並未依合約履行，已陷於給付遲延，被上 訴人主張其於91年7月11日以高雄郵局第10支局第3128 號 存證信函催告上訴人於文到7 日內付清積欠之款項（見原 審卷第27頁至第29頁），並於92年1月2日以民事答辯狀為 解除契約之意思表示（見原審卷第23頁），堪信為實。至 被上訴人上開民事答辯狀雖記載「終止」兩造間之合約云 云，然解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於 所用之辭句（民法第98條）。而「契約之終止，乃繼續性 契約當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使 繼續之契約關係向將來消滅之意思表示，本件兩造所訂之 系爭訂貨合約並非「繼續性之契約」，故應認被上訴人之 真意係欲行使其本於民法第254 條所定之解除權，而使系 爭訂貨合約自始歸於消滅。是被上訴人既已依民法第254 條之規定行使其解除權，自應認兩造間之訂貨合約業經解 除。
五、綜據上述，因上訴人不能舉證證明其已依合約支付訂金（價 金），且因上訴人遲延給付訂金，系爭訂貨合約業經被上訴 人合法解除，從而，上訴人依訂貨合約書及民法第348條第1 項之法律關係，請求被上訴人履行買賣契約交付系爭貨物， 即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之基礎不生 影響，不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 12 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林紀元
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 4 月 12 日 書 記 官 張明賢
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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