臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度重上更㈠字第15號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 林樹根律師
洪茂松律師
莊雯琇律師
李昌明律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡淑媛律師
被上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃金龍律師
蘇昭德律師
秦德進律師
許惠珠律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國
88年3 月23日臺灣高雄地方法院86年度重訴字第664 號第一審判
決提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於94年4 月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人敗訴部分，廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人丙○○、乙○○之間並無債權存在， 竟通謀虛偽意思表示，由乙○○簽發系爭發票日民國84年3 月19日，到期日84年9 月19日，票號005588號，面額新台幣 （下同）6000萬元之本票一紙予上訴人丙○○，並以上訴人 乙○○所有系爭坐落高雄縣鳥松鄉○○段第671 、751 地號 土地，設定擔保6000萬元債權之抵押權予上訴人丙○○收執 。系爭本票債權並不存在，抵押權為從權利，亦不存在，被 上訴人為上訴人乙○○之債權人，並參與分配系爭土地之拍 賣價金，有受確認判決之法律上之利益等情。求為確認上訴 人丙○○對系爭本票債權不存在，及上訴人乙○○以系爭土 地為上訴人丙○○所設定之抵押權不存在之判決等語。二、上訴人則以：上訴人丙○○、乙○○為兄弟，上訴人丙○○ 對其父陳元侯所遺留之系爭土地及同地段667 地號等3 筆土 地有3 分之1 之權利，對高雄縣鳥松鄉○○段383 之4 等多 筆土地有18分之1 之權利。上訴人乙○○簽發本票作為對上 訴人丙○○拋棄繼承權利之補償，故上訴人2 人間系爭本票 債權、抵押權確屬存在，且系爭土地經拍定，抵押權登記已 塗銷，上訴人無確認系爭債權、抵押權不存在之法律上利益
等情，資以抗辯。
三、原審判決確認上訴人丙○○對系爭本票債權不存在，及上訴 人乙○○以系爭土地為上訴人丙○○所設定之抵押權不存在 ，而駁回被上訴人請求上訴人應協同辦理塗銷系爭抵押權登 記部分之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴人於本 院上訴聲明：⑴原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。⑵右廢棄 部分，被上訴人於第一審之訴駁回；被上訴人答辯聲明：上 訴駁回（至被上訴人於原審請求上訴人應協同辦理塗銷系爭 抵押權登記部分，經原審判決其敗訴，未據其聲明不服）。四、被上訴人主張上訴人乙○○簽發系爭本票予上訴人丙○○， 並以系爭土地設定系爭抵押權，經法院將系爭土地拍定後， 地政機關已將系爭抵押權登記塗銷，系爭本票債權經法院以 第一順位抵押權優先列入分配拍賣之價金，尚未分配，被上 訴人係參與分配之債權人之事實，為上訴人所不爭執，此部 分堪信為真。被上訴人主張上訴人間之系爭本票債權、抵押 權不存在之事實，經上訴人否認，並以前揭情詞置辯，則兩 造所爭執者為：⑴被上訴人有無受確認之利益？⑵系爭本票 是否為上訴人丙○○拋棄繼承權利之補償？茲分述之。五、被上訴人有無受確認之利益？
㈠按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利 益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位 有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去 之者而言（最高法院42 年 台上字第1031號判例參照）。上 訴人丙○○以系爭本票債權，聲請對上訴人乙○○所有之系 爭土地強制執行，系爭土地經拍定後，拍定之價金尚未分配 ，而被上訴人為參與分配之債權人，則上訴人間之系爭本票 債權之法律關係是否存在，對被上訴人參與分配債權之受償 有侵害之危險，被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，即 有受確認判決之法律上利益。又系爭土地拍定之價金尚未分 配，系爭本票債權尚未消滅，故上訴人丙○○抗辯：系爭本 票債權已消滅，被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，欠 缺權利保護要件云云，自無可採。
㈡次按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律 關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存 在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與 否，有即受確認判決之法律上利益者，自得對之提起確認之 訴。查系爭抵押權標的物經執行法院拍定後，系爭抵押權登 記固經地政機關塗銷，然上訴人乙○○、丙○○間該抵押權 之設定，倘係通謀虛偽意思表示所為，依法自始即屬無效， 則上訴人丙○○不得就該無效之抵押權所擔保之債權「優先
」受分配，被上訴人之債權即有受完全或較多受償之機會。 而系爭抵押權所擔保之債權範圍，非必與執行或參與分配之 債權同一，抵押債權之存否與抵押權之成立與否，並非全然 等同，系爭抵押權之存否，既攸關被上訴人債權之受償，則 被上訴人訴請確認抵押權不存在，即難謂其無受確認判決之 法律上利益。
六、系爭本票是否為上訴人丙○○拋棄繼承權利之補償？ ㈠上訴人主張系爭重測後高雄縣鳥松鄉○○段第671 、751 號 兩筆土地，陳元侯於生前即已分配予上訴人乙○○、丙○○ 、及訴外人陳啟聰三人一情，業據證人陳啟山於原審證稱： 「（你父生前有無將財產分給你？）未過世有將土地給我」 、「（鳥松鄉系爭土地671 、751 號土地分給誰？）乙○○ 、丙○○、陳啟聰」、「（其他兄弟有給他土地？）有的， 生前分得土地有些在未過世前就賣掉了」、「乙○○另分到 小坪頂約三分之土地（大孫份），但其在我父親未過世前就 賣掉」、「只有女孩沒有分得財產，其他都有分配房屋，共 有九位男子。又乙○○、丙○○除系爭土地沒有分到其他土 地」等語（原審卷第320 至322 頁），及於本院證稱：「父 親有與大伯、二伯他們談及，說本件系爭土地分給乙○○、 丙○○、陳啟聰三兄弟共有，而其他的人分其他的土地」等 語（本院前審卷二第72頁），復證稱：「我父親說等我們有 經濟基礎可以獨立時，就可以登記土地，我父親在世時尚未 登記的只有乙○○、丙○○、陳啟聰三位兄弟還沒有登記， 其他兄弟都已經登記自己名義，因為乙○○、丙○○是公務 人員，那塊是農地，他們不能當自耕農登記。而陳啟聰還沒 有經濟基礎，所以也沒有登記」等語（本院重上更㈠卷二第 366 頁）；又證人鍾陳雪娥於原審證稱：「我父親生前就將 不動產分給我兄弟」、「（系爭土地分配何人？）乙○○、 丙○○、陳啟聰」、「（其他兄弟是否分得其他不動產？） 是的」、「（女孩有無分得不動產？）沒有」（原審卷第 322 頁反面至323 正面）。且上訴人之父陳元侯生前已將其 部分土地分配予其兒子之事實，亦有被上訴人丙○○提出土 地登記簿謄本可按（本院重上更㈠卷第239 至254 頁），參 之系爭土地雖皆屬澄清湖特定區內之土地，其分區使用情形 編定為商業遊樂中心，有高雄縣鳥松鄉公所92年7 月28日鳥 鄉建字第0920011928號函可憑（本院重上更㈠卷一第265 頁 ），惟地目迄本件起訴時尚為旱地，有土地登記謄本可按（ 原審卷第18、23頁），故陳元侯生前未將系爭土地移轉登記 為上訴人，應與事實相符。。至被上訴人主張上訴人應可申 請變更地目云云，惟若變更登記為非農地，則陳元侯生前移
轉登記為上訴人名義尚應繳納贈與稅等，是自不得單純因系 爭土地未移轉登記與上訴人，即認渠父親生前未做分配。基 此，上訴人所述陳元侯於生前即已將系爭兩筆土地分配予乙 ○○、丙○○、陳啟聰三人，足堪採取。
㈡其次，陳元侯之法定繼承人計有：乙○○、陳啟儒、陳啟賢 、陳啟山、陳啟川、丙○○、陳啟馨、陳啟聰、陳啟志、鍾 陳雪娥、徐陳華、宋陳玉、謝陳秋、嚴陳淑芬、陳慧菁。其 中陳啟儒、陳啟賢、陳啟山、陳啟川、陳啟馨、陳啟聰、陳 啟志、鍾陳雪娥、徐陳華、宋陳玉、陳慧菁等人，分別於65 年3 、4 月間即已向乙○○表示拋棄繼承，並於繼承權拋棄 書上蓋章，而繼承人謝陳秋、嚴陳淑芬則未同意蓋章等情， 為兩造所不爭。惟上訴人丙○○主張，其並未於先父陳元侯 死亡後2 個月內拋棄繼承，亦未於65年間蓋章拋棄繼承，而 係遲至84年3 月19日始於其上載日期65年3 月10日之繼承權 拋棄書上蓋章等情，為被上訴人所否認。惟證人鍾陳雪娥證 稱：「八十三年時，我有一次看到拋棄繼承書，當時丙○○ 尚未在拋棄繼承書上蓋章」等語；證人陳啟儒亦證稱：「丙 ○○於八十四年三月十九日始於拋棄繼承書上蓋章」等語（ 均見本院前審卷二第72頁），則依證人鍾陳雪娥、陳啟儒上 開證言，係證上訴人並非於65年間即於記載日期65年3 月10 日之繼承權拋棄書上蓋章。又證人鍾陳雪娥於另案固稱：伊 不識字云云（本院重上更㈠卷二第637 頁），惟其身為繼承 人，應知悉何人已蓋章，何人未蓋章，其見拋棄繼承書內僅 有一繼承人未蓋章，自應能判斷即為上訴人丙○○未蓋章， 是尚不足以推翻其上開證言。職此，陳元侯生前既已將其所 有土地加以分配，上訴人丙○○衡情若未得到合理之補償， 斷無任意拋棄其認定得繼承之該土地之理，至訴外人陳啟聰 亦受系爭土地之分配，惟其與上訴人乙○○如何約定，與上 訴人丙○○非必然一致，自與上訴人間有無6000萬債務存在 無關。
㈢又上訴人乙○○曾因偽造謝陳秋、嚴陳淑芬之印章、繼承權 拋棄書、高雄縣橋頭鄉戶政事務所之印鑑證明書等情，被依 偽造文書罪判處有期徒刑1 年8 月確定在案，有本院86年度 上訴字第130 號刑事判決可稽（本院前審卷一第80至85頁） ，並經本院調卷查閱屬實。而上訴人乙○○於該案供述：「 我偷用橋頭戶政事務所之公印文」、「66年11月30日用公印 文，於84年4 月24日拿出印鑑證明書交予代書」、「印章是 我自去盜刻的」等語（該案85年度偵字第13049 號85年6 月 18日筆錄，卷第33頁），上訴人乙○○為上開供述時，本件 尚未起訴，其應無故意就其偽造時間為不實陳述之可能，參
以上訴人乙○○提出申請辦理繼承登記之謝陳秋、嚴陳淑芬 之繼承拋棄書其上之日期亦由66年11月30日更改為65年3 月 30日等情（上開偵查卷第6 頁），堪認上訴人乙○○早於66 年11月30日即已完成偽造謝陳秋、嚴陳淑芬之繼承權拋棄書 、印鑑證明書等辦理拋棄繼承所需文件，應無疑義。是若上 訴人乙○○於65年3 、4 月間已取得上訴人丙○○及其他繼 承人全體之拋棄繼承書，即可立即向地政機關單獨申請辦理 繼承登記，然而上訴人乙○○卻仍未申請辦理繼承登記，顯 另有其他障礙存在。至證人即上訴人之兄弟陳啟山固於原審 證稱：「（問：為何拖到八十四年才辦拋棄繼承登記？）不 同母之女子（指：顏陳淑芬、謝陳秋）因不願蓋拋棄繼承， 且不提出印鑑，所以無法辦理繼承」等語（原審卷第322 頁 ），惟證人陳啟山所述與上開刑事案件證據不符，不足以採 。
㈣再上訴人乙○○曾於80年間與祥祿建設公司負責人郭世男洽 商開發系爭土地事宜之事實，業經證人郭世男到庭證稱：「 （認識乙○○？）認識，原先要其二塊地合建…原先給五百 萬元訂金…合建也可能賣不出，就改向其買比較小塊土地， 共給了陸仟萬元，先給二千五百萬元，首先五百萬元為訂金 ，後來又給二千萬元，作為土地買賣價金之一部分，後來又 存三千多萬元要他領，並要求一個月後辦理登記，後來，乙 ○○說少其弟之一個印章，無法辦過戶繼承登記，所以就退 我此二千五百萬元」、「（有無見過丙○○？）有的，其兄 弟帶來見我的，丙○○要求若買賣成功，要我們對其權利保 障，我告知因我與其兄談買賣，所以我無法保障。」等語（ 原審卷第172 頁背面至173 頁背面），嗣於本院亦證稱：「 乙○○以前與我有過買賣，但丙○○沒有蓋章，丙○○說如 果要他蓋章，要給他保障，但我覺得那是他們的家務事，我 無法給他保障，所以後來並沒有談成」（本院前審卷一第 162 頁）。證人郭世男為建築商，與兩造並無親誼關係，立 場自甚超然，應無偏頗之虞。是如上訴人乙○○辦理繼承登 記所需之繼承權拋棄書若於66年11月30日即經全體繼承人蓋 章，則上訴人乙○○何須於80年間仍告知證人郭世男，因尚 缺少其弟1 個印章，無法繼承登記，致無法履約，而要求上 訴人丙○○出面，與郭世男洽談如何保障權利之事，從而， 上訴人丙○○並非於65年3 月間於繼承權拋棄書上蓋章，即 甚顯然。至上訴人丙○○當時既未在繼承權拋棄書上蓋章， 其尚有繼承權存在，即無持有上訴人乙○○簽發之本票及設 定抵押權之理，自屬當然。
㈤上訴人乙○○係因提供系爭土地，與被上訴人於83年7 月28
日簽訂合建契約，履約期限至83年10月30日屆滿，為兩造所 不爭執。又上訴人乙○○係於84年3 月19日簽發金額6000萬 元，到期日84年9 月19日之系爭本票交付上訴人丙○○，上 訴人乙○○並於84年4 月24日單獨申請繼承登記，同年5 月 5 日完成繼承登記一節，為被上訴人所不爭執，並有土地登 記謄本可稽。嗣上訴人丙○○因本票於84年9 月19日屆期無 法兌現，經催討無效後，以該本票聲請准許強制執行，而經 台灣高雄地方法院於84年11月3 日以84年度票字第11592 號 民事裁定准予強制執行（原審卷第29頁），上訴人乙○○並 於84年11月11日上開裁定提起抗告狀，乃陳稱：「延到今年 三月十九日取得兄弟二弟陳啟儒、四弟丙○○、五弟陳啟聰 同意，開始辦理繼承」等語，有該抗告狀附卷可稽（本院前 審卷一第146 頁），其抗告乃經本院以84年度抗字第851 號 裁定抗告駁回（原審卷第40頁）。其後，上訴人丙○○以上 開執行名義聲請以84年執字第14274 號強制執行，執行法院 於84年12月4 日查封系爭2 筆土地，並定於85年2 月29日進 行第1 次拍賣，此均有該土地登記簿謄本、執行處通知可憑 （原審卷第20、25、32頁）。而上訴人丙○○以由於執行法 院拍賣之底價較市價為低，乙○○乃央請陳啟儒出面，協調 上訴人丙○○撤銷強制執行，由乙○○其自行處理，以減少 受法院拍賣之損失，雙方遂於85年2 月12日在高雄縣橋頭鄉 警察分駐所協調，上訴人丙○○同意乙○○延期至85年11月 19日清償6 千萬元，撤銷強制執行，惟乙○○須賠償2 百萬 元及執行費，並於塗銷查封時對系爭2 筆土地設定同額抵押 權及預告登記以擔保上訴人丙○○6 千萬元本票債權，此有 協議書可稽（本院前審卷㈠第85之1 頁），並經證人尤燈振 到庭結證證稱：八十五年二月十二日由丙○○載伊、陳啟儒 去找乙○○，再一同到高雄縣橋頭分駐所處理乙○○、丙○ ○間債務事宜，當時協調很久才形成共識，並由伊代撰協議 書等語（原審卷第336 頁），嗣上訴人乃撤回強制執行，並 於85年2 月23日撤銷查封登記，此亦有該土地登記簿謄本、 執行處通知可憑（原審卷第20、25、30頁）。衡諸常情，若 上訴人乙○○與丙○○係通謀虛偽意思表示，而由上訴人乙 ○○簽發6 千萬元本票交付上訴人丙○○，則上訴人丙○○ 聲請本票裁定以取得執行名義，上訴人乙○○豈有提出抗告 而加以阻撓之理；再者，若係虛偽意思表示，上訴人丙○○ 亦無對上訴人乙○○聲請強制執行，嗣再書立協議書，設定 同額抵押權後，再聲請撤回強制執行之必要。
㈥又證人陳春敏、薛滿富、黃榮華亦分別證述明確，證人陳春 敏證稱：因為乙○○告訴伊要借款，伊在乙○○去鳳山信用
合作社，因為金額未談攏，沒有貸到，過一段時間，薛滿富 說他認識三信黃榮華，所以伊再帶乙○○去三信，乙○○說 這筆借款是要還給他弟弟丙○○，乙○○有跟伊說要借款六 千萬元等語；證人薛滿富證稱：八十五年六、七月間陳春敏 曾帶乙○○前來，稱乙○○想貸款，並要我代為詢問黃榮華 ，我曾電告黃榮華此事，後來陳春敏也有帶乙○○去找黃榮 華等語；及證人黃榮華證稱：乙○○曾向楠梓分社貸款八千 萬元不遂，而與陳春敏曾透過薛滿富介紹來找我，後來經我 查證認為系爭土地雖足以擔保該債務，然因乙○○債信不佳 致未准貸等語（本院重上更㈠卷二第351 、352 頁、高雄地 院86年度易字第534 號案件86年6 月16日筆錄、8 月12 日 筆錄），堪認上訴人乙○○確有積欠上訴人丙○○系爭六千 萬元債務無訛。
㈦其後，上訴人乙○○曾於85年8 月18日將系爭2 筆土地出賣 林迦建設股份有限公司（下稱林迦建設公司），價金每坪30 萬元，總價25110 萬元之買賣契約，此有該土地買賣契約書 可參（本院前審卷一第86、87頁），並經該公司負責人王珪 璋於本院前審證稱：「是我簽訂的買賣土地，是透過介紹人 向乙○○購買，我們付了一千二百五十萬元的訂金，簽完該 買賣契約書後，我們去查土地謄本發現該土地有經丙○○為 預告登記，所以我們去問乙○○，乙○○說他會解決，但後 來並沒有解決，我們後來也有去問丙○○，他說他有權利， 如沒有拿到錢，他不會塗銷預告登記，我們本來願意幫乙○ ○解決丙○○的六千萬元…乙○○的土地還有與很多人有關 係，我們才放棄解決」等語可按（本院前審卷一第160 、 161 頁）。而上訴人乙○○嗣未依其與上訴人丙○○於85年 2 月12日簽訂之協議內容履行，因此上訴人丙○○再次於85 年8 月27日聲請強制執行，經台灣高雄地方法院85年度執字 第13259 號受理執行在案（原審卷第54、55頁）。系爭土地 後經執行拍賣之總價金為11680 萬元，扣除出賣人應負擔之 土地增值稅47,744,454元後，應為6,955,546 元，此有卷附 該分配表可查（本院前審卷一第88頁）。然上訴人乙○○與 林迦建設公司之土地買賣時間為85年8 月18日，與執行法院 拍定系爭土地之86年5 月，屬同一公告現值地價年度，應課 徵之土地增值稅相同，乙○○出賣系爭土地與林迦建設公司 之總價金25110 萬元，扣除依上開買賣契約約定出賣人乙○ ○應負擔之二分之一之土地增值稅為23,872,227元（ 47,744,454÷2=23,872 , 227）後，乙○○實得 227,227,773 元，較經由執行法院拍賣價金扣除增值稅後之 69,055,546元，可多得158,172,227 元。則依常情，若上訴
人丙○○對系爭土地並無權利，上訴人2 人間係通謀虛偽意 思表示，並無本票債權存在，則上訴人乙○○面對系爭土地 高價出賣與林迦建設公司，可獲得較執行法院拍賣高達 15800 餘萬元利益，且土地自行出賣，遠較由法院拍賣有利 ，省費及迅速，此為眾所調知之事，則上訴人乙○○豈有捨 高價之自行買賣，而任由上訴人丙○○聲請法院拍賣，致受 重大損失之理。至被上訴人主張，上訴人丙○○於85年8 月 27日聲請本件執行，並未屆至協議書約定之85年11月19日清 償期，上訴人乙○○何以不為異議云云，然執行程序進行中 ，清償期業已屆至，且此僅為債務人應否提起債務人異議之 訴之事由，尚難據此即認上訴人間即為虛偽意思表示。 ㈧另上訴人乙○○、丙○○固就系爭6000萬元本票之數額之補 償，究如何計算？據上訴人乙○○稱：「（問：六千萬元包 括何地段土地？）只有山水段這二筆土地」，「（問：每坪 單價？）當時沒說每坪多少錢，只說給丙○○六千萬元」云 云，而上訴人丙○○則稱：「不只包括系爭這二筆土地，還 包括崎腳段土地，崎腳段每坪八萬元，山水段部分有二百八 十坪，每坪大約二十五萬元」云云。（原審卷第112 至113 頁），惟上訴人主張，其父親陳元侯生前未分配之土地，確 有一筆坐落於高雄縣鳥松鄉○○○段土地，在上訴人二人未 談妥補償協議前，該筆土地仍登記在陳元侯名下，嗣於84年 5 月5 日併同本件系爭土地，以繼承為原因，登記與上訴人 乙○○名下一節，業有繼承權拋棄書所列遺產內容，除系爭 土地外，尚包括高雄縣鳥松鄉○○○段383 之4 、383 之5 、383 之8 、67之1 號4 筆土地，並提出該高雄縣鳥松鄉○ ○○段383 之5 號土地登記謄本為證（本院重上更㈠卷一第 255 、256 頁），且證人陳啟儒於原審亦證稱：「山水段七 五一、六七一地號，... 當時說每坪二十五萬元，扣除增值 稅剩二十萬元，啟昭有二八○餘坪，再加上崎子腳段每人分 一一○坪（每坪八萬元），合計6 千萬元」（原審卷第110 頁），是上訴人丙○○所述尚包括高雄縣鳥松鄉○○○段土 地，即堪採取，而上訴人乙○○所陳6000萬元補償金僅包括 系爭兩筆土地云云，核與繼承權拋棄書之記載及證人陳啟儒 所述不符，要無可採。至其約定補償金額為6000萬元部分， 依證人陳啟儒所證而計算應為6480萬元，而上訴人丙○○計 算系爭土地其可分得共279 坪，每坪20萬元，崎子腳段其可 分得共119 坪，每坪8 萬元，共計6531萬元（本院重上更㈠ 卷二第532 背面、533 頁），均與6000萬元相距非大，是該 6000萬元金額顯係經雙方議價之結果，而每坪單價、增值稅 等計算條件應為粗略計算方式，僅做為雙方協商之參考，至
為明確；又兩造契約並非法定要式行為，其標的範圍及金額 既屬明確，無訂立書面契約之必要，是被上訴人主張系爭本 票之金額高達6000萬元，上訴人二人竟以口頭約定補償相關 事項，而不以書面詳載補償之原因、內容，就補償之範圍標 的、金額之計算亦非一致，有違常理云云，委無可取。 ㈨上訴人乙○○固於本院陳稱：「丙○○於陳元侯死亡之二個 月內拋棄繼承權，丙○○於六十五年間已蓋好拋棄繼承」， 及「陳元侯於六十五年二月二十四日死亡，繼承人乙○○、 丙○○、陳啟聰等人無力繳納土地增值稅遲遲未辦理繼承登 記」等語。惟乙○○於原審則具狀稱：「被告丙○○雖於六 十四年三月間交付印鑑證明書，惟被告乙○○應補償丙○○ 之價額，自始未談成，故被告丙○○未於遺產繼承拋棄書上 蓋章。致被告乙○○邀同陳啟儒、陳啟聰二人出面與被告丙 ○○協談補償價額，被告乙○○同意補償6 千萬元。翌（十 九）日中午被告乙○○簽發交付系爭同額，八十四年九月十 九日期之本票一紙，該本票即係被告向啟昭購置伊對系爭土 地所有三分之一權利之對價，被告丙○○同時於繼承權拋棄 書上拋棄繼承姓名欄『丙○○』上面劃圈處加蓋印鑑章，以 利被告辦理繼承登記」、「被告丙○○雖認六十五年三月十 日之繼承拋棄書為真正，惟被告丙○○亦係於八十四年三月 十九日始於該拋棄書上蓋章，被告乙○○亦係因遲遲無法取 得丙○○之拋棄繼承同意，遂於…八十四年五月五日完成繼 承登記」等語（原審卷第258 頁正面、第259 頁），其於訴 外人陳啟志自訴其偽造文書刑事案件亦供稱：關於丙○○用 印拋棄繼承之時間，有時我說是在父親陳元侯死後二個月內 ，有時卻說是在八十四年間，是因為法律規定拋棄繼承必須 在被繼承人死亡後二個月內方屬有效等語（該案93年2 月24 日筆錄），且卷附日期載為65年3 月10日之繼承權拋棄書丙 ○○之上方確有劃圈之痕跡（原審卷第100 頁）；及上訴人 乙○○係於84年間始辦妥系爭土地之繼承登記，該記載日期 為65年3 月10日之繼承權拋棄書亦於84年始向地政事務所提 出，而高雄縣仁武地政事務所89年9 月4 日仁地所一字第 890000678 號函說明二，亦係檢送84年4 月24日仁登字第 6814號登記案內繼承權拋棄書原本（本院前審卷三第11頁） ，是上訴人丙○○抗辯系爭土地未辦理繼承登記，非謝陳秋 、嚴陳淑芬未同意蓋章所致等情，即非無據，上訴人乙○○ 上開所為陳元侯死亡2 個月內已拋棄繼承權，並於65年間已 蓋好拋棄繼承印章等不利上訴人丙○○之陳述，依民事訴訟 法第56條第1 項第1 款之規定，自對於全體共同訴訟人自不 生效力。再按土地因繼承而辦理所有權移轉登記，並不必繳
交土地增值稅，此為土地稅法第28條所明定，足見上訴人乙 ○○所述因無力繳納土地增值稅而未辦理繼承登記等語，亦 無可取。再上訴人丙○○雖陳稱其曾出示印鑑證明一事，惟 僅有印鑑證明而無蓋章，亦無法完成拋棄繼承之事，被上訴 人以此主張上訴人丙○○即已蓋章云云，委無足取。至又本 件繼承權拋棄書究為拋棄繼承或遺產分割，是否於知悉繼承 之時起二個月內為之，乃為系爭土地應否登記為上訴人乙○ ○單獨所有之另一問題，並不影響系爭本票是否為虛偽之認 定。
㈩至被上訴人主張上訴人乙○○與被上訴人訂約後，於84年11 月23日另與訴外人鑫暘建設股份有限公司就系爭土地訂立合 建契約，而涉及詐欺犯行，並經本院86 年 度上易字第2755 號判處詐欺罪刑確定；且上訴人乙○○更與訴外人陳啟儒同 謀，虛偽簽發金額2000萬元之本票，於本件執行程序提出參 與分配，於法院拍賣後，由陳啟儒提出虛偽之農地租賃契約 ，聲明應優先補償，經被上訴人提起訴訟，業經判決否定該 農地租賃契約之真正，惟尚不足以推論本件即為通謀虛偽而 簽發系爭本票。又被上訴人與上訴人乙○○簽立合建契約之 內容，縱有載明上訴人乙○○所有系爭土地之事實，亦為其 二人間之約定，況且，系爭土地除上訴人丙○○外，尚有謝 陳秋、嚴陳淑芬亦未拋棄繼承，業如前述，是上開契約記載 尚不足以認定上訴人丙○○是否確已拋棄繼承。再被上訴人 主張，上訴人乙○○簽發系爭本票時，並無該項資金，上訴 人丙○○何以即率而在拋棄繼承書上蓋章云云，惟上訴人乙 ○○尚有系爭土地足供執行，並非全無資力，自難認上訴人 即為虛偽意思表示。被上訴人復主張，本件繼承權拋棄書所 載上訴人丙○○之住址為「高雄縣大樹鄉○○路9 號」，及 土地標示記載重劃前之舊地號等跡證以觀，足見前揭繼承拋 棄書至少寫於74年5 月6 日地號變更以前云云，惟上訴人丙 ○○始終抗辯其係84年3 月19日才蓋章同意等語，至該繼承 權拋棄書內各繼承人之住址及土地均為同一筆跡，顯為同一 人所書寫而非各繼承人所分別書寫甚明，且住址及土地部分 何時所寫，與上訴人丙○○何時蓋章並無關連性，是不得遽 認上訴人丙○○於65年即拋棄繼承。至雖有65年4 月3 日之 遺產繼承權拋棄書，及65年3 月10日之繼承權拋棄書之分， 而被上訴人主張前者字體較後者為清晰，另前者所載地號係 74年5 月6 日地號變更後之新地號云云，惟上訴人丙○○既 係84年3 月19日始在繼承拋棄書上蓋章，業已論述如前，則 無論上開何者繼承拋棄書，均無法反證上訴人丙○○業於65 年為拋棄繼承表示，自不足採為不利上訴人之證據。另被上
訴人主張上訴人乙○○於65年7 月間向稅捐機關申報陳元侯 遺產時，必須提出其他繼承人之拋棄書，而本件「遺產稅免 稅證明書」上之「遺產繼承人或受遺贈人」一欄，僅列上訴 人乙○○一人為繼承人，故上訴人丙○○業於65年間蓋章拋 棄繼承云云，並提出遺產稅免稅證明書為據（本院重上更㈠ 卷二第375 頁），惟為上訴人丙○○所否認，經本院向國稅 局函查結果，該申報遺產稅案，因已逾檔案保存期限，相關 文書檔案已銷毀，而遺產稅證明書上所列之繼承人皆是未辦 拋棄繼承者等情，有財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所94 年1 月10日南區國稅岡山一字第0940041241號函可參（本院 重上更㈠卷二第580 頁），該相關資料既已銷毀而不存在， 自無從認定上訴人乙○○係以何文件辦理遺產稅事宜，國稅 局又是否確實審核該遺產稅證明書上所列之繼承人為未辦拋 棄繼承者，是並不足以推認上訴人丙○○於斯時即已拋棄繼 承。
從而，系爭本票係上訴人乙○○簽發予丙○○，作為上訴人 丙○○拋棄繼承權利之補償之事實，並非虛偽。被上訴人主 張上訴人通謀虛偽簽發系爭本票，系爭本票之債權不存在， 及所設定之系爭抵押權亦不存在，尚不足採。
七、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人丙○○所執上訴人乙○ ○所簽發系爭本票之債權不存在，及系爭抵押權不存在部分 ，洵屬無據，不應准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判 決，自有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本 院廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造其餘攻擊防禦方法 ，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論敘，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 4 月 29 日 書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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