臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第98號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 孫嘉男律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院93年度訴字第1702號中華民國93年12月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第6545號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第四級毒品，處有期徒刑肆年捌月。扣案之第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）肆仟玖佰玖拾粒均沒收。
事 實
一、甲○○明知硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱「一粒眠」）係 屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款（附表四第44項） 所列第四級毒品，不得販賣，竟以營利為目的，基於販入後 再行賣出意思，於民國93年3 月間，以每粒新臺幣（下同） 18 元 價格，向在臺北之姓名年籍不詳綽號「小柯」男子購 買硝甲西泮5,000 粒，「小柯」即於93年3 月25日，將 4,990 粒硝甲西泮，以包裹託運方式送至高雄市○○路與林 森路口「空軍一號」巴士營運處，同日上午6 時10分許，甲 ○○前往領取包裹時，為警據報當場查獲，並扣得上開硝甲 西泮4, 990粒。
二、案經海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○在本院審理中固坦承向「小柯」之男子取得上開 數量第四級毒品硝甲西泮之事實，惟堅決否認有何販賣第四 級毒品之犯行，辯稱：伊因受失眠所苦，聽聞友人告知服用 硝甲西泮可治療失眠，經友人介紹乃向「小柯」購買硝甲西 泮，前2 、3 次均以每粒80元購買100 粒，每日服用3 至5 粒，嗣「小柯」急需用錢，欲向伊借款遭拒，「小柯」乃將 扣案4,990 粒之硝甲西泮，以每粒18元之價格抵押予伊，伊 實際僅願購買數百粒等語。被告選任辯護人在原審及本院則 為被告辯稱：被告因經營撞球生意，日夜顛倒生活不正常， 需服用藥物助睡，而向綽號「小柯」以每粒80元價格購買硝 甲西泮，嗣「小柯」欲向被告借款，遭被告拒絕，「小柯」 乃以每粒18元超低價販售4,990 粒硝甲西泮予被告，被告本 無意購買如此龐大數量之硝甲西泮，因「小柯」向其表示待
日後有錢必以同一價格贖回，被告方應允購買，被告前往「 空軍一號」巴士站領取包裹遭警查獲，經警詢問包裹內為何 物時，亦坦承告知係向友人購買之安眠藥，被告僅有施用毒 品前科，從無販賣紀錄，警方並查無任何販賣之器具，公訴 人單以被告持有毒品之數量，即認被告必有販賣之意圖，實 有疑問，本於罪疑唯輕之證據法則，自應為有利被告之認定 。且本件並未查獲任向被告購買毒品之人，自難以被告持有 大量毒品即認被告有販賣毒品行為等語。經查： ㈠扣案之肉色圓形錠共4,990 粒，經由檢察官及原審法院囑託 行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗後確認為第四級毒品硝甲 西泮，有該局93年5 月17日管檢字第0930003897號及93年11 月24日管檢字第0930010860號檢驗通知書在卷可稽（見偵查 卷第25頁及原審卷第50頁）。且被告也承認向「小柯」所取 得之物品係硝甲西泮（一粒眠），且屬第四級毒品（見警卷 第4 及第6 頁）；又證人即查獲被告的警員張孟修在本院審 理中也具結證稱：係因接獲通報，而至高雄市○○路與林森 路口「空軍一號」巴士營運處等候，並於被告領取扣案毒品 後，將其查獲等語（見本院卷第36至37頁）。是認被告為警 查獲時，所持有之物品確為第四級毒品硝甲西泮無誤，且其 也知悉所取得之物屬於第四級毒品。
㈢原審法院就第四級毒品硝甲西泮之效用、服用劑量及依被告 所供述之最大服用劑量，分別函詢行政院衛生署管制藥品管 理局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院，其中據行政院衛生 署管制藥品管理局以93年11月24日管檢字第0930010860號函 覆認：「硝甲西泮屬長至中效型安眠藥，經查行政院衛生署 藥品許可證電腦資料庫，核准該等藥品之藥品許可證共5 件 ，均屬醫師處方用藥，有關該藥物之市價及保存期限等問題 ，建請逕洽該等廠商，惟不法販售之藥物，其市價可能不盡 相同，且保存期限亦可能被忽視。至於該藥品每日施用3 至 5 粒不等，是否會有致死之可能，建請逕洽臨床醫師」等語 （見原審卷第50頁）。另高雄醫學大學附設中和紀念醫院則 函覆：「每日施用3 至5 粒硝甲西泮不會致死，因硝甲西泮 屬苯二氮平類的藥物，苯二氮平類藥品屬較安全性大的藥物 ，目前文獻報導可以1 次吃到1,500 mg才會開始產生毒性， 但也不至於致死。」有該院93年12月8 日高醫附秘字第0930 003499號函可參（參原審卷第73頁，上述2 份函件業經原審 檢察官、被告及其選任辯護人同意作為證據使用，而在本院 審理中檢察官、被告及其選任辯護人就其證據能力也沒有爭 執）。因此，依被告所述的施用方式，雖不致於對其生命產 生危險。惟依被告於警詢、原審審理中所供述之服用次數及
劑量，或稱每星期2 、3 次、每次2 、3 粒，後稱每日服用 、每次3 至5 粒不等（參警卷第4 頁，原審卷第23頁、第10 5 頁），可見其就施用次數及數量的陳述，有不斷增加情形 ，是否真正，已有疑問。縱依其供述之最大服用次數、劑量 之每天服用5 粒計算，則上述毒品多達4,990 粒，可供服用 約1,000 日，期間將近3 年。被告如果只是單純供己施用， 何必一次販入如此大量毒品？何況此中尚涉及毒品的保管方 式及期限問題。被告雖稱係因失眠不能入睡而服用硝甲西泮 ，但其又稱並無因失眠症而就醫紀錄（見本院卷第46至47頁 ）；於警詢中也稱：並無因病症需要服用「一粒眠」情形。 是因出去玩時會HIGH，舒舒服服的，吃了「一粒眠」後睡覺 也會比較好睡等語（見警卷第5 頁），可見其所稱係因失眠 症而服用「一粒眠」並非事實。從而其取得扣案毒品的目的 並非僅供自己施用可以認定。
㈢關於被告取得扣案毒品的價金支付方式，其在警詢、偵查中 及原審準備程序中均稱：係向「小柯」之人購買，其代價為 每粒為18元，因一次買多一點比較便宜（見警卷第4 頁、偵 查卷第9 頁、原審卷第12頁、第36頁）；其後於原審理中始 辯稱：「小柯」之人係因欲向其借錢，所以將扣案毒品抵押 在其處，等有錢時再取回等語。可見其就取得扣案毒品的價 金支付方式，前後陳述已有不一致。再者，被告又稱與「小 柯」間是經過朋友介紹認識，只見過幾次等語（見原審卷第 104 頁），可見其與「小柯」間並非熟識；且其又稱；要等 收到扣案毒品後，才會把錢匯給「小柯」（見本院卷第46頁 ）。衡情，「小柯」豈有隨意將如此鉅量毒品交予與其並不 熟識之被告而作為抵押品之理？因此扣案毒品係被告向「小 柯」之人販入無疑。因此，被告係以支付對價方式販入扣案 毒品可以認定；且因被告與「小柯」間，就毒品之交易內容 已達成合意，並不因被告是否給付價金給「小柯」而影響其 販入行為。又被告係以給付對價方式取得扣案毒品，其數量 多達4,990 粒，顯非僅供自己施用而已，因此，其於販入扣 案毒品之際，有將其出售的意思也可認定。
㈣又販賣硝甲西泮罪責極重，且為警方查緝之重點，被告竟甘 冒警方查緝之危險而販賣硝甲西泮予不相干之他人，可見其 必可從中獲取不法利益。再者，依其所述，「一粒眠」的零 售價為每粒80元，如一次買一百粒則為每粒50至80元不等（ 見原審卷第105 頁），而其向「小柯」之購買「一粒眠」為 每粒18元，如與上述之每粒50元相較，亦可見被告可從中獲 取數倍利益，因此，被告有營利的意圖可以認定。 ㈤綜上所述，被告所辯不足採信，其有販賣第四級毒品之犯行
應可認定。
三、又毒品危害防制條例所稱之販賣毒品罪，不以販入復行賣出 為要件，只需以營利為目的，已經販入或賣出，有一於此， 犯罪即為完成。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪，公訴人認被告係犯意圖販賣 而持有第4 級毒品罪名，尚有未洽，惟因其社會基本事實相 同，本院自得變更起訴法條予以審理。
四、原審未加詳察而為被告無罪之判決尚有未洽，公訴人上訴意 旨指摘原判決判決無罪為不當，為有理由，應由本院將原判 決撤銷改判。審酌被告所販入的第四級毒品數量不少，但尚 未流入市面，其行為對於社會大眾的危害性，及其犯後否認 犯罪等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。扣案之第四級毒 品硝甲西泮（Nimetazepam）4,990粒，為被告所有，且供被 告犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前 段之規定併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第19條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 4 月 6 日 書記官 鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4 項
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。