臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第47號
上 訴 人
即 被 告 乙○○○
扶助辯護人 郭清寶律師
上列上訴人因業務過失致死案件，不服臺灣高雄地方法院93年度
訴字第2517號中華民國93年12月7 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第2462號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○○緩刑參年。
事 實
一、乙○○○係以受託照顧嬰兒、擔任保姆為業，係從事業務之 人。緣甲○○之父案外人王德椿因罹患糖尿病合併急性腎衰 竭，自民國（下同）92年12月21日送往行政院國軍退除役官 兵輔導委員會高雄榮民總醫院住院治療，需由家人全日照護 ，甲○○因分身乏術，擬委請他人代為照護其甫出生之男嬰 王鉦皓（92年11月5 日出生），嗣甲○○自友人阮清恆處聽 聞劉珠美可代為尋找保姆，遂於92年12月31日下午某時許， 偕同阮清恆開車前往劉珠美所開設，位於高雄縣岡山鎮康樂 村36號之美容院，由阮清恆下車將王鉦皓交予劉珠美，委請 劉珠美代為聘請保姆全天24小時照顧王鉦皓，並約定報酬為 每日新台幣（以下同）500 元，嗣由劉珠美之妹劉珠香將王 鉦皓帶往其父劉水圳位於高雄縣岡山鎮○○路280 巷45號2 樓之住處，交予在該址寄居之乙○○○負責照顧。於93年1 月1 日晚間某時許，甲○○前往上開乙○○○寄居處欲探視 王鉦皓，經乙○○○對甲○○表示王鉦皓有喝完牛奶後易發 生溢奶之情形，甲○○亦即向乙○○○告稱王鉦皓數日前曾 因腸絞痛及溢奶現象而就醫之情事後，仍繼續委請乙○○○ 代為照護王鉦皓。詎乙○○○於同年月3 日凌晨3 時許，在 上址臥室內以90CC之牛奶餵食王鉦皓完畢後，原應注意嬰兒 因消化道系統結構發育未臻健全，而牛奶於食用後易於胃部 產生氣體，因此當嬰兒餵食牛奶後，應充分撫拍其背部，促 使胃部多餘之空氣排出，且應保持警覺，隨時注意餵食後有 無發生溢奶之情形，以便及時採取適當方法排除留置於呼吸 道之奶水，避免呼吸道受異物阻塞，而依當時情形，並無不 能注意之情形，詎乙○○○猶疏未注意上述情事，竟於餵食 牛奶後未能適當且充分撫拍王鉦皓之背部，協助其排出胃部 內多餘空氣，並將王鉦皓以仰躺姿勢置放於臥室床上，旋即 自行吞服含有Triazolam （三唑他）成分之安眠藥1 顆後即
逕自入睡。迄至同日上午7 時許乙○○○睡醒後，始發現王 鉦皓因溢奶導致氣管吸入牛奶凝結塊而阻塞呼吸道、窒息死 亡多時。乙○○○旋即以電話通知劉珠香，委請劉珠香代為 聯絡甲○○，並於同日8 時20分報警處理而自首，嗣由甲○ ○駕車載同乙○○○將王鉦皓送往國軍岡山醫院，經施以急 救後終仍不治死亡。
二、案經甲○○訴請及高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○○（下稱被告）否認有業務過失致 死之犯行，辯稱：被告於王鉦皓喝完奶後，確實有拍打其背 部；且被告只是受託暫時代為照護王鉦皓，並非受僱擔任保 姆，亦未獲有任何報酬云云。經查：
（一）被告自92年12月31日下午某時許起，由甲○○輾轉交付王 鉦皓予其負責照護，嗣於93年1 月3 日凌晨3 時許，被告 以牛奶餵食王鉦皓後，將王鉦皓以仰躺姿勢置於臥室床上 ，並旋即吞服含有Triazolam （三唑他）成分之安眠藥1 顆後入睡，直至同日上午7 時許睡醒後，始發現王鉦皓因 溢奶導致氣管吸入牛奶凝結塊阻塞呼吸道，業已窒息死亡 ，嗣經送醫急救仍不治死亡等情，業據被告於警詢、原審 及本院審理中坦承不諱，並經告訴人甲○○於原審以證人 身分具結後證述綦詳，復經證人阮清恆、劉珠美及劉珠香 等人於原審到庭具結後證述綦詳，另有行政院國軍退除役 官兵輔導委員會高雄榮民總醫院93年10月29日高總管字第 0930012315號函附王德椿病歷資料、王鉦皓相驗屍體證明 書、苑秉純小兒科診所診斷證明書暨病歷表、國軍岡山醫 院急診病歷、臺灣高雄地方法院檢察署解剖紀錄報告各1 件，及照片42張在卷可稽。
（二）被告雖辯以伊於餵食王鉦皓牛奶後，曾拍打王鉦皓之背部 云云。然一般新生嬰兒因「賁門」（位於食道與胃之間） 尚未發育成熟，於餵奶後多不免發生溢奶現象，因此，餵 食適量之牛奶、餵食過程適時輕拍背部、適當之餵食速度 ，以及餵食完畢後仍應再予適當輕拍背部，協助嬰兒將胃 部空氣排出，並須將嬰兒抱直相當時間後再令其平躺，平 躺時亦應使嬰兒上半身略為抬高等方式，均能使嬰兒胃部 內食物不易流出，進而避免溢奶現象之發生。依前開解剖 紀錄報告所載，王鉦皓之胃部經切開有大量空氣及白色半 液體狀之胃內容物，且於面部有白色異物分佈痕跡、咽喉 處有異物積聚及氣管內有異物阻塞現象，並因此導致窒息 死亡，足見王鉦皓確係於被告餵食牛奶後，因所食用之牛
奶於胃部發酵產生氣體、或係餵食過程吸入過多空氣，未 能藉由拍打背部之方式及時排出，導致牛奶自胃部反流而 發生溢奶現象。是以被告雖於餵食王鉦皓曾拍打其背部， 然被告既未能適當且充分拍打其背部，妥善協助排除胃部 多餘空氣，甚而於餵食完畢後，即令王鉦皓以平躺方式仰 臥，導致王鉦皓因溢奶而窒息死亡，是其所為顯有過失甚 明。
（三）又，新生嬰兒因發育未臻健全，遇有病痛或身體不適等現 象，亦無法以言語表達其意，凡事均須仰賴他人代為照護 ，負責照顧之人自應經常處於精神警覺之狀態，以期因應 可能發生之各種狀況，而為妥善之處理；且牛奶於人體食 用後易因發酵作用而於胃部產生氣體，且因嬰兒消化道系 統發育未臻健全，故於餵食牛奶後，應充分撫拍其背部， 促使其排出胃部多餘之空氣，並隨時注意是否發生溢奶之 情形，倘遇有溢奶之現象，亦應及時採取適當方法，排除 留置於呼吸道之奶水，避免造成呼吸道阻塞，此均為一般 父母或從事嬰兒照護之人所應知悉之重要事項。查被告於 93年1 月3 日凌晨3 時許以牛奶餵食王鉦皓後，旋即服用 安眠藥入睡，惟被告上開服用之藥物經送請行政院衛生署 藥物食品檢驗局鑑驗之結果，含有Triazolam （三唑他） 之成分，此類藥品屬於中樞神經抑制劑，為短效型二氮平 類安眠鎮靜劑，起效時間為15分至30分，作用時間為6至 7 小時，服用此類藥物時動作反應可能較為遲緩，應避免 從事需要精神警覺之工作（如操作機械或開車等）一節， 業有卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局93年5 月5 日藥檢 壹字第0939309110號檢驗成績書、行政院衛生署管制藥品 管理局93年6 月9 日管宣字第0930005380號函、6 月17日 管證字第0930005506號函各1 件可佐。被告既已明知照護 嬰兒需隨時保持警覺，而服用前開藥物將於短時間內產生 反應遲緩、安眠等作用，其效果亦長達數小時等事實，仍 於餵食王鉦皓飲用牛奶後，逕自服用該等藥物而入睡，嗣 因熟睡而未能察覺王鉦皓因溢奶使呼吸道遭受凝結乳塊阻 塞之情事，以致無從及時妥善處理，且衡諸被告並無不能 注意之情形，詎其應注意、能注意而疏未注意，進而造成 王鉦皓窒息死亡之事實，是被告之過失行為與王鉦皓死亡 結果二者間，具有相當因果關係。
（四）按刑法第276 條第2 項所謂之業務，係指以反覆同種類之 行為為目的之社會活動而言（最高法院69年台上字第4047 判例參照）。準此，針對業務之認定，應以事實上有從事 此種業務、且足認其具有繼續之意思為已足，並不以事實
上已經反覆從事此種業務及已獲得法律之許可為必要；亦 不以一人從事一種業務為限，其同時兼有二種以上之業務 ，而在其中一種業務上有過失致人於死之行為時，即令其 係初次為之，亦應成立本罪（參考最高法院70年台上字第 7011號判決）。至行為人是否已因執行該項業務而獲取利 益，亦非所問。本件被告雖辯以伊僅係受託暫時代為照顧 王鉦皓，並非以擔任保姆為業，亦未取得任何報酬云云。 惟被告前於警詢中業已坦認其係以每日500 元之代價受託 照顧王鉦皓，並經證人阮清恆於原審到庭具結後證述其將 王鉦皓交付予劉珠美之際，曾與之約定須照顧全日24小時 、每日報酬500 元等情屬實。審酌當事人於案發時之供述 ，較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，應堪採 信，其嗣後翻異前詞，係卸責之詞。至於證人劉珠美、劉 珠香2 人於原審到庭具結後證稱渠等從未與甲○○或阮清 恆約定照顧王鉦皓之報酬，係阮清恆臨時將王鉦皓帶至美 容院，請其幫忙照顧云云，但以嬰兒並無獨立處理自我生 活事務之能力，均有賴照護者花費相當時間、精力，過程 中更須擔負相當責任，從而倘係短時間（如數小時）受人 委託而代為照顧者固有之，一旦須長時間照護者（如數日 以上），苟非彼此為至親深交或係受僱擔任保姆者，自未 可輕易應允之。本件證人劉珠美、劉珠香與阮清恆並非深 交，若渠等未曾代替被告與阮清恆約定受僱擔任保姆，斷 無可能任由阮清恆逕將王鉦皓留置於美容院內；況被告果 係毫無受僱擔任保姆之意，理當於93年1 月1 日甲○○前 往探視王鉦皓之際，即應堅決表示應由甲○○將王鉦皓帶 回，要無僅單純向甲○○表示王鉦皓有溢奶之現象，事後 仍繼續負責照顧王鉦皓之可能；參以劉珠美、劉珠香與被 告彼此相識，被告更係渠等收留而寄住於證人之父劉水圳 位於高雄縣岡山鎮○○路280 巷45號2 樓之住處，迄今約 1 年餘，足見證人劉珠美、劉珠香與被告彼此間交誼非淺 ，是渠等所述不免或有偏袒被告之處，未可盡信。綜合證 人阮清恆、劉珠美及劉珠香3 人證詞相互印證以觀，證人 劉珠香於本案發生前確有為他人介紹保姆之實，甚而更曾 委請其父劉水圳代為照顧之例，且以往約定之報酬亦為全 天24小時、每月1 萬5 千元（即每日500 元），此均與被 告警詢中自承之情相符，是以證人劉珠美、劉珠香前述各 節顯係迥護被告之詞，實無從憑為有利於被告之依據。（五）綜上所述，本件被告主觀上既有繼續從事保姆業務之意， 客觀復已實際從事此項業務，縱其甫於初次擔任保姆後未 及數日，即因照護不慎而致王鉦皓死亡，且迄今猶未取得
任何報酬，揆諸首揭說明，要均無解於其業務過失之責。 故被告所辯各節，要屬臨訟卸責之詞，不足採信，被告犯 行堪以認定。至於被告聲請傳喚證人甲○○、阮清恆、尹 莘玲、劉林金、涂美琴等人，因事證已臻明確，核無必要 ，併此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪。 又被告供稱其於93年1 月3 日發現王鉦皓死亡後，旋即委請 劉珠香代為向高雄縣政府警察局岡山分局前峰派出所報警處 理，此節雖經原審依職權函詢該派出所查詢是日有無劉珠香 之報案紀錄，業據該單位函覆查無紀錄等情，然依照卷附高 雄縣政府警察局岡山分局前峰派出所相驗案件初步調查報告 表之記載，本件報案時間係「93年1 月3 日8 時20分」、發 現人暨報案人均填載為「乙○○○」，核此報告表性質上乃 警員公務上所製作之文書，具有相當之可信性，自堪採為本 院認定之依據；且告訴人甲○○供稱其開車載王鉦皓送往國 軍岡山醫院急救後，其妻曾以電話報警，然後警察就來醫院 ，復佐以前開國軍空軍醫院急診病歷所載，王鉦皓到院之時 間為同日8 時29分，足見係被告主動報案在先，是被告於有 偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其犯罪前，即向前鋒派出 所員警報案，此舉當認合於自首之要件，應依刑法第62 條 規定減輕其刑。
三、原審以被告業務過失致死罪證明確，適用刑法第276 條第2 項、第62條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，審酌被告 前無犯罪紀錄，素行良好，其僅因一時不慎，致有本件犯行 ，被告之過失程度、告訴人所受精神上傷害，及其犯罪後之 態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。原審認事用法核無違 誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
四、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告全國前案紀 錄表可憑，並經被告供明在卷，其因一時疏忽致犯本案，經 此偵審教訓當知警惕而無再犯之虞，且被告於上訴後已與告 訴人成立和解協議，有和解協議書影本1 紙附卷可稽（依該 協議書記載，告訴人亦請求法院給予被告減刑或緩刑），本 院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑3 年， 以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 7 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳明富
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 4 月 7 日 書記官 唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第276 條（過失致死罪）
因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2,000 元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3,000元以下罰金。