臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第160號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蘇俊誠律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第28
85號中華民國93年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署91年度偵字第23639 號、92年度偵字第3237號、第
14824 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處拘役參拾日，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。 事 實
一、緣甲○○無固定工作，惟恐申請信用卡無法獲准，竟於民國 91年9 月間，以新台幣（以下同）2,000 元之代價，委託葉 光炫（業經原審判處有期徒刑5 月確定）代為申請信用卡； 葉光炫及甲○○均明知甲○○未在陳功慶經營之「聖源工程 行」工作，為使甲○○得以順利核卡，竟共同基於為自己不 法所有之意圖，由甲○○依葉光炫之指示，在中國國際商業 銀行（以下簡稱中國商銀）歡喜卡申請書上填載：「甲○○ 自89年6 月起在聖源工程行擔任維修組組長、年薪約52萬元 」等不實之資料後，由葉光炫持向中國商銀申請核發信用卡 （即歡喜卡），以此詐術使中國商銀誤判甲○○之信用及還 款能力，而因此陷於錯誤，於91年9 月間同意核發卡號5468 ─5800─0095─9820號歡喜卡予甲○○。嗣經中國商銀發覺 有異而報警循線查獲。
二、案經中國商銀訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固供認有於上揭時地 申請中國商銀歡喜卡之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯 行，辯稱：伊當時係委託葉光炫幫忙申請信用卡，且伊只有 在申請書上填寫基本資料及簽名，至於服務機構等資料，則 是葉光炫於伊簽名後自行填寫，伊並不知道葉光炫會在申請 書上填寫不實之資料云云，被告之選任辯護人則為被告辯稱 ：被告於申請歡喜卡時，確有提供自己之
其真實身分，且被告僅刷卡2 萬元1 次即未再使用該歡喜卡 ，刷卡後每期均有按期繳交最低應繳金額，從未遲繳或被催 討，並已於92年間全部清償完畢，未造成中國商銀之損失， 又銀行於發卡前均會向聯合徵信中心查詢客戶之信用情形再
依客戶之基本信用，以額度來控制，故中國商銀發卡予被告 時，並不存在所謂表意錯誤之情事云云。經查： ㈠被告於警訊中對於申請書上「您的服務機構」欄位中之相關 資料是其本人填寫一節並不否認，嗣自檢察官開始偵查至法 院調查、審理時則均辯稱係葉光炫所為，僅承認有於中國商 銀歡喜卡申請書寫其本人之「姓名、通訊地址、 」及「聯絡人資料」，惟經本院比對歡喜卡上前開基本資料 欄位與「您的服務機構」欄位內之字跡，發覺「您的服務機 構」欄位中之「高」、「雄」、「路」、「號」（簡寫）等 字，與「通訊地址」欄位中之「高」、「雄」、「路」、「 號」（簡寫）等字不論形態、走勢、字形、筆觸、轉折均相 同，此有被告簽名之歡喜卡申請書1 紙附卷可稽（見移送日 期為91年10月23日之警卷第37頁），堪認申請書上「您的服 務機構」欄位中之公司名稱、地址等資料均係被告本人親自 填載，是被告事後辯解不足採信。上開就業資料既係被告親 書，被告復自承伊並未在「聖源工程行」上班，核與「聖源 工程行」之負責人陳功慶於檢察官偵訊時證述情節相符（見 92年度偵字第3237號卷第235 反面）（證人陳功慶於偵查中 向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項之規定，有證據能力），從而被告有在 歡喜卡之申請書上填寫不實資料一節堪以認定。是被告主觀 上有不法所有之意圖，及詐欺取財之犯意等情亦足以證明。 ㈡本件被告有支付2 千元之費用給代辦之葉光炫一節，迭據被 告於警偵訊、法院審理時供述綦詳；然時下銀行信用卡業務 非常競爭，銀行多會以贈品吸引民眾申請信用卡，申請信用 卡者非但不用付費，還可拿到銀行之贈品，此亦為眾所周知 之事實，無庸舉證，是被告支付2 千元予葉光炫之行為顯與 事理相悖；益徵被告主觀上有不法所有之意圖，且足證被告 與葉光炫間有共同之犯意聯絡。
㈢被告於原審審理時坦承：當時係因工作收入不穩定，怕申請 不到信用卡，且跟銀行不熟，所以委請葉光炫幫忙等語，足 認被告亦知悉如據實填寫資料，有因資格不符而無法核發信 用卡之虞。又本件被告申請歡喜卡時，中國商銀依作業程序 固可向聯合徵信中心查詢被告之票據、銀行往來等情況，然 無從因此得知被告之詳細就業情況，此時銀行僅能依被告書 寫之工作資料加以審核，而被告是否有工作？年薪收入多寡 ？事涉被告於核卡消費後能否按期以現金清償，故申請人之 工作狀況雖僅為徵信之一環，卻是非常重要之環節，則被告 於申請書上填載不實之資訊，將使中國商銀對此一重要環節 無從正確評估，而誤信被告有足夠之償債能力而予核發信用
卡，是被告有施詐術使中國商銀陷於錯誤之犯行堪以認定。 被告之選任辯護人以中國商銀仍會就被告之其他信用狀況對 被告徵信，而為被告辯稱：中國商銀於核發上開信用卡時， 不存在表意錯誤等語，尚有誤解。
㈣被告之選任辯護人復為被告辯稱：若被告有心詐騙，就會隱 匿其真正身分，然被告於申請歡喜卡時，確有提供自己之身 分證給中國商銀，足證被告無詐欺之故意等語。惟施行詐術 ，向他人行騙，並不以隱匿身分為必要，是選任辯護人此項 辯解尚有未洽。
㈤被告之選任辯護人復謂：被告雖僅刷卡2 萬元1 次，且於刷 卡後每期均有按期繳交最低應繳金額，從未遲繳或被催討， 並已於92年間全部清償完畢，未造成中國商銀之損失等語。 然查被告持有信用卡後即可持卡消費代替現金使用，是於被 告取得信用卡時其犯罪已然成立，至於其事後消費及付款情 形僅為量刑之參考，要與犯罪之成立無涉，選任辯護人之辯 護亦有誤會。
㈥綜上所述，被告辯解不足採信，本案罪證明確，犯行堪以認 定。
二、按信用卡本身乃表彰一定之支付能力，並得持以消費，購買 物品，乃一具體存在具有財物價值之實體物，而非抽象存在 之利益，是本件被告向中國商銀詐取信用卡之犯行，核係犯 刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴人認係犯同條第2 項之詐欺得利罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，本院 自得予以審理，並變更起訴法條。被告與葉光炫間有犯意之 聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
三、原審據以論處被告詐欺取財罪刑，固非無見；惟查：中國商 銀歡喜卡聲請書上之「甲○○自89年6 月起在聖源工程行擔 任維修組組長、年薪約52萬元」等不實資料係被告親筆書寫 一節，業已說明如前，原審認係葉光炫代替被告填寫自有未 當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由； 惟原判決既有上開可議之虞，自應由本院將原判決關於被告 部分撤銷改判。審酌被告因貪圖小利而填寫不實資料申請信 用卡所為固屬非是，惟事後並無刻意拖欠債務之行為，其犯 罪之動機、手段及所生危害尚屬輕微等一切情狀，量處如主 文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、按上級審法院將下級審法院之判決撤銷改判時，其判決主文 應如何論處罪刑及應否宣告緩刑，並不受下級審法院判決主 文之拘束，故縱令下級審法院之判決宣告被告緩刑，上級審 法院於撤銷改判時，自可不予宣告緩刑。次按刑事訴訟法第 370 條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第
二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑。其所 稱之「刑」，為主刑及從刑之謂，而緩刑則不包括在內。最 高法院77年度台上字第5821號、90年度台非字第223 號裁判 可資參照。第一審諭知緩刑之案件，第二審撤銷其緩刑之宣 告，既不受刑事訴訟法第370 條之限制（另可參酌陳樸生著 刑事訴訟法實務，75年9 月修訂8 版第498 、499 頁），且 緩刑宣告與否，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，本院審 酌被告犯後否認犯行，態度不佳，於原審已從輕量刑，且併 為緩刑宣告，予以自新機會之情況下，猶不知悔改，提起上 訴，於上訴審中復一再狡黠飾詞，浪費訴訟資源，顯見其毫 無悔意，實不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、刑法第28條、第339 條第1 項前段、第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2條 款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 洪慶鐘
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日 書記官 邱麗莉