臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 康進益 律師
王國論 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院93年度訴字第920 號中華民國93年6 月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第23 105號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠半自動改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）壹支、具有殺傷力8.8 ㎜金屬彈頭之土造子彈拾壹顆，沒收。
事 實
一、甲○○明知未經許可，不得無故持有、寄藏可發射子彈具殺 傷力之各式槍、彈，竟基於持有、寄藏可發射子彈具有殺傷 力改造手槍及子彈之犯意，於民國92年11月12日凌晨5 時許 ，在高雄市左營區○○○路901 巷26弄36號4 樓其個人所租 法院檢察署檢察官另行偵辦）交付㈠具殺傷力仿SIGSAUER 廠半自動手槍製造之九０改造手槍1 枝（含彈匣一個，槍枝 管制編號為0000000000號）及具殺傷力直徑約9.2 ㎜之金屬 彈頭子彈15顆及㈡具有殺傷力直徑8.8 ㎜金屬彈頭之土造改 造子彈16顆。而持有寄藏之。旋甲○○於同日上午8 、9 時 許，將此「㈠」部分，以提袋攜帶放置而寄藏於其所駕駛之 車號ZA─3505車上，開車外出赴各地辦事，直到下午7 時10 分許到高雄縣鳳山市○○街41 巷18 號旁空地，移置而寄藏 於其友人所有之YR─5287號車內寄藏之，駕駛YR─5287號車 子載著槍彈到鳳山寶島鐘錶行取手錶，再回到高雄縣鳳山市 ○○街41巷18號朋友家，於下午7 時40分許被警察查獲。扣 押具殺傷力仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之九０改造手槍1 枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）及具殺傷 力直徑約9.2 ㎜之金屬彈頭子彈15顆。甲○○經臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官向台灣高雄地方法院聲請羈押獲准後， 供出其槍彈之由來，引領警方人員於92 年11 月13日凌晨在 屏東縣萬丹鄉崙仔頂33之20號余春山住處，破獲余春山違反 槍砲彈藥刀械管制條例案，台灣屏東地方法院檢察署以93年
度偵字第2504號進行偵查。嗣於92年11月18日13時30分許， 警方借提甲○○在其所屬之高雄市○○○路901 巷26弄36號 4 樓營業處，起出屬其所寄藏而持有之「㈡」部分之具殺傷 力直徑8.8 ㎜之土造金屬彈頭子彈16顆。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報由臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承：「92年11月12日凌晨5 時許 ，在我所經營之高雄市左營區○○○路901 巷26弄36號4 樓 營業處，余春山攜帶如事實欄「㈠、㈡」所示之物前來，同 日上午8 、9 時許，將此「事實㈠」部分，以提袋攜帶放置 而寄藏於其所駕駛之車號ZA─3505號自用小客車上，開車外 出，到各地辦事，直到下午7 時10分許到高雄縣鳳山市○○ 街41 巷18 號旁空地，移置而寄藏於其友人之YR─5287號車 內，開YR─5287號車子載著械彈到鳳山寶島鐘錶行取手錶， 再回到鳳山市○○街41巷18號朋友家，於下午7 時40分許被 警察查獲。供出此部分來自余春山，而於93年11月13日凌晨 帶警察去找余春山，警察在余春山的住處查獲一批械彈（如 警卷21 至27 頁之情）。在93年11月18日下午1 時30分帶警 回租屋處搜索，結果又找到「事實㈡」部分之物。」等語。 於警訊及檢察官偵查時亦同此供承無異，均堪採信。警方於 92年11月12日下午7 時40分許，在高雄縣鳳山市○○街41巷 18號旁，被告所駕駛之車牌號碼為YR─5287號自小客車內查 獲槍械各情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、照片可按（ 見警卷第18至20之1 頁），警方又於92年11月18日下午1 時 30 分 許，在高雄市○○○路901 巷26弄36號4 樓甲○○營 業處，起獲其所寄藏之子彈各情，亦有搜索扣押筆錄、扣押 品目錄可按（見偵查卷第68至70頁），按被告之自白，非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第 1 項定有明文。被告前揭警訊及偵查中之自白，係出於自由 意志，且與事實相符自得採為本件判決之基礎。又刑事訴訟 法第159 條之4 規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為 證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄 文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文 書。」。本件警方之搜索扣押筆錄、扣押品目錄，係公務員 職務上製作之文書，經查並無顯不可信之情況，另照片則係 於其他可信之特別情況下所製作，上開文書應具有證據能力
。上揭查獲而扣案屬「事實㈡」部分之子彈送內政部警政署 刑事警察局鑑定結果為：「送鑑子彈16顆，認均係土造子彈 ，具直徑8.8 ㎜之土造金屬彈頭，經採樣5 顆試射，均可擊 發，認具有殺傷力。」等語，有該局93年1 月7 日刑鑑字第 0920231165號鑑定書可證（見偵查卷第165 至168 頁）；另 扣案屬「事實㈠」部分槍、彈送內政部警政署刑事警察局鑑 定結果為：「送鑑九０改造手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編 號：0000000000號），認係由仿SIGSAUER廠半自動手槍製造 之金屬玩具手槍槍身、土造金屬槍管、土造金屬滑套組合而 成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺 傷力。送鑑子彈18顆，認均係土造子彈（具直徑約9.2 ㎜之 金屬彈頭），採樣6 顆試射；5 顆可擊發，認均具殺傷力； 1 顆無法擊發，認不具殺傷力。」、「餘12顆又經試射，其 中10顆認具殺傷力，另2 顆認不具殺傷力」[ 即子彈18顆中 15顆 (5 ＋10) 具殺傷力，3 顆 (1 ＋2)不具殺傷力] 有該 局92年12月4 日刑鑑字第0920223505號、94年3 月14日刑鑑 字第0940034085號鑑定書可證（見偵查卷第110 至116 頁及 本院卷114 頁）。此項鑑定書，屬刑事訴訟法第159 條之4 規定之公文書，復無顯不可信之情況，自應有證據能力。被 告甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 及子彈，事證至為明確，犯行洵堪認定。
二、按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條規定所稱之「模型槍 」，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空白）子彈 ，可供田徑比賽起步信號、亦可供以嚇退野獸，或射擊訓練 等用途之金屬材質槍枝，而同條例第11條所稱之「其他可發 射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，係指改造模型槍以外經 製造、改造具殺傷力之其他槍枝。核被告寄藏持有上開仿 SIGSAUER廠半自動改造手槍1 支之行為，係犯修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪；被告寄藏持有上開具殺傷力直徑約9.2 ㎜之金屬彈頭子彈15 顆 及具有殺傷力直徑8.8 ㎜金屬彈頭 之土造改造子彈16顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4 項之寄藏子彈罪。惟槍砲彈藥刀械管制條例已於94 年1 月26日修正公布，修正第8 條，刪除第11條，即將第11 條第4 項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項 所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣七 百萬元以下罰金。」之規定納入第8 條第4 項之中，而提高 刑度，成為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣 七百萬元以下罰金。」，行為後法變更，經比較新舊法律，
依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用有利於行為人之舊 法處斷，即依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項處 罰之。一行為而非法寄藏槍、彈，觸犯數罪名，為想像競合 犯，應從一重依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項 處斷。被告接受余春山之交付而持有寄藏槍彈，寄藏之受人 委託代人保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」 之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價， 不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號 判例⑵參照）包括持有之寄存手槍彈行為，自亦為行為之繼 續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院 88年度第8 次刑事庭會議決議參照）。再按犯槍砲彈藥刀械 管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍、彈之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項 定有明文。查被告於92年11月12日為警查獲後，即自白犯罪 ，並供出全部槍彈之來源為余春山，並因此逮獲余春山，而 由警方於余春山之屏東縣萬丹鄉崙仔頂33之20號租屋處，查 獲槍枝、子彈，破獲余春山違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯 行，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第 2504號進行偵查，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份 可證（見原審卷第38頁），是被告應依上開規定減輕其刑。三、原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠被告受余春山之託而持 有寄藏槍、彈，寄藏之受人委託代人保管，其保管之本身所 為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「 寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。原 判決逕論以持有，自有未合。㈡被告行為後，法律變更，原 審不及比較新舊法律，亦有未合。㈢本案被告所寄藏持有之 子彈為具殺傷力直徑約9.2 ㎜之金屬彈頭子彈15顆及具有殺 傷力直徑8.8 ㎜金屬彈頭之土造改造子彈16顆。原判決誤認 具殺傷力直徑約9.2 ㎜之金屬彈頭子彈5 顆，自有未合。被 告上訴並不否認犯罪，空言指摘原判決不當，固無足取，但 原判決確有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤 銷改判，爰審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高雄地方法院檢 察署刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院被告院內索引 卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，素 行良好，然槍、彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不 得擅自持有寄藏，以維社會大眾安全，被告無故寄藏上開槍 、彈，未繳交治安機關，影響社會治安至深且鉅，念被告犯 後坦承犯行態度良好，並未持之以犯罪，且其所寄藏之時間 尚短等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑1 年2 月，併科罰
金新臺幣40,000元，並依法諭知罰金如易服勞役，以銀元 300 元（即新臺幣900 元）折算一日之折算標準。扣案可發 射子彈具有殺傷力之仿SIGSAUER廠半自動改造手槍（含彈匣 壹個，槍枝管制編號為0000000000號）1 支、扣案具有殺傷 力直徑8.8 ㎜金屬彈頭之土造改造子彈11顆，經送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，業如上所述 ，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第 1 款規定宣告沒收；至鑑驗試射之部分 (即直徑約9.2 ㎜之 金屬彈頭子彈15顆全部試射，直徑8.8 ㎜金屬彈頭之土造改 造子彈試射5 顆)， 因內政部警政署刑事警察局鑑定試射時 ，業已擊發而不具殺傷力，非屬違禁物，且非屬被告所有， 爰不予宣告沒收。
四、公訴意旨另略以：被告另持有仿WALTHER 廠半自動手槍製造 之金屬玩具手槍1 枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000 號）及子彈3 顆。係違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪等語， 經查: ㈠仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍1 枝 （含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）送內政部警政署 刑事警察局鑑定結果: 「送鑑點二二改造手槍一枝（含彈匣 ，槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER 廠半 自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管、槍機改 造而成，經檢視，其槍機損壞，無法供擊發子彈使用，認不 具殺傷力。」有該局92年12月4 日刑鑑字第0920223505號鑑 定書可證（見偵查卷第110 至116 頁）。㈡警方於92年11月 12日19時40分許，在高雄縣鳳山市○○街41巷18號友人所有 之YR─5287號車查扣子彈18顆，經送請內政部警政署刑事警 察局鑑定結果: 「送鑑子彈18顆，認均係土造子彈（具直徑 約9.2 ㎜之金屬彈頭），採樣6 顆試射；5 顆可擊發，認均 具殺傷力；1 顆無法擊發，認不具殺傷力。」、「餘12顆又 經試射，其中10顆認具殺傷力，另2 顆認不具殺傷力」[ 即 子彈18顆中，3 顆 (1 ＋2)不具殺傷力，有該局92年12月4 日刑鑑字第0920223505號、94年3 月14日刑鑑字第 0940034085號鑑定書可證（見偵查卷第110 至116 頁及本院 卷內）。上揭各鑑定書，屬刑事訴訟法第159 條之4 規定之 公文書，復無顯不可信之情況，自應有證據能力。此部分既 均無殺傷力，自不構成違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，惟 公訴人係以之與前述論罪科刑之部分，以一罪起訴，自毋庸 另無無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1
項但書、第55條、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日 刑事第二庭審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 4 月 6 日 書記官 黃琳群附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。