臺灣高等法院刑事判決 106年度原侵上訴字第13號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱浩銳
選任辯護人 張晶瑩律師（法扶律師）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105
年度原侵訴字第9號，中華民國106年5月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第18317號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○任職在順德昌工程行，於民國105 年7 月間，順德昌 工程行在桃園市○○區○○路0 段000 號之泰豐輪胎股份有 限公司（下稱泰豐輪胎公司）進行天花板補強工程，且由乙 ○○擔任現場監工及工程師之職務。乙○○於105 年7 月16 日凌晨0 時28分許，在泰豐輪胎公司旁，見素不相識代號00 00000000之成年女子（真實姓名詳卷，下稱甲○）獨自遛狗 行經上址，乙○○認有機可乘，竟基於強制性交之犯意，手 持雨衣強行蓋住甲○之頭部及身體，並恫稱：「我身上有武 器，如果你尖叫或亂動，我就會傷害你。」等語，甲○因而 心生畏懼，不敢抵抗，乙○○遂喝令甲○坐在其所騎乘車牌 號碼000-000 號普通重型機車（下稱本案機車）之前座，乙 ○○則坐在甲○後方，搭載甲○前往泰豐輪胎公司後方之停 車場，抵達後，乙○○抱甲○下車，並要求甲○陪同散步以 混淆甲○之方向感，嗣乙○○帶甲○前往泰豐輪胎公司後方 停車場附近樹叢，先隔著甲○之衣物以手撫摸甲○之胸部及 下體，復將手伸入甲○衣服內撫摸甲○之胸部，並脫去甲○ 之外褲及內褲，且以手指進入甲○之陰道內抽插，再以嘴親 吻甲○之陰部，嗣乙○○脫下褲子，要求甲○以手撫摸其生 殖器，並以其生殖器進入甲○之陰道口，然因其生殖器勃起 未果，僅抽插幾下即掉出陰道口，乙○○則復以手指進入甲 ○之陰道內抽插，且以手指及生殖器磨蹭甲○之臀部及陰道 口，再強行掰開甲○之嘴巴，要求甲○為其口交，乙○○以 上開強暴、恐嚇等方式強制性交1 次得逞，並導致甲○受有 背臀部、左大腿、左右小腿、右上臂擦傷等傷害。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即 被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述、非供 述證據均表示同意作為證據（本院卷第111 頁反面），嗣於 本院審判程序則均表示無意見（同上卷第190頁至第197頁） ，供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成 或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院 依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資 以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取 得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據 能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：105年7月15日 晚上9點左右受邀到中壢啤酒屋喝酒聊天，我離開時是晚上 12點至20分之間，我把機車停在泰豐輪胎公司外面，步行到 守衛室，約12點30分我已在公司內場，甲○指認我時也不確 定，我從啤酒屋回來直接停在泰豐公司停車場，用正常方式 騎，我停車地點不是案發地點，我不認識甲○，從來沒見過 她，確沒有對她性侵害云云；被告選任辯護人則為被告辯稱 ：（一）被害人甲○指認過程粗糙，於警詢時，員警僅提出 被告之照片供被害人指認，違反「警察機關實施指認犯罪嫌 疑人程序要領」，並依被害人之供述，可知加害地點燈光昏 暗，且頭部遭雨衣蓋住，如何能窺見加害人之長相，況本案 機車為銀色，被害人卻稱加害人騎乘之機車為黑色，而被害 人稱加害人之穿著為「米白色T恤，T恤上有英文字，米色或 咖啡色之工作褲」，然被告自稱當日之衣著為「灰色短袖T 恤，胸前有1隻熊圖案，黑色牛仔褲，愛迪達白色休閒鞋」 ，顯見甲○記憶之正確性並不可靠，且違背論理法則。（二 ）依被害人所述，加害行為已持續一段不短之時間，然依內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，並未檢出被告之DNA反應 。惟依甲○警詢供稱其遭人以手指多次性侵及性器官性侵、 口交性侵持續一段時間，不可能不留存對方DNA。（三）被 告於105年7月15日21時許，與證人莊森即被告友人相約在「 路口啤酒屋」飲酒，嗣被告於105年7月16日0時許，騎乘本 案機車返回泰豐輪胎公司，並於105年7月16日0時15分許，
經過泰豐輪胎公司警衛室時，尚與證人張峻瑋即泰豐輪胎公 司保全人員打招呼，再進入領班室睡覺；直至105年7月16日 1時47分許，接獲證人曹漢民即被告之工班來電表示已完工 欲離開泰豐輪胎公司，被告因飲酒精神不佳，且擔心酒駕遭 警查獲，故要求證人曹漢民搭載返家，證人曹漢民應允後， 被告旋於同日1時50分許，持施工單請證人黃正義即泰豐輪 胎公司之作業員簽名，並於同日2時許，與證人曹漢民碰面 ，且請證人曹漢民搭載返家，是被告於105年7月16日0時15 分許至同日2時許，並未出現在案發現場；而本案機車已出 廠10年，外觀老舊易遭竊，故不能僅以本案機車為被告所有 ，遽認被告即為加害人云云置辯。惟查：
(一)被害人甲○於警詢指稱：我於105年07月16日凌晨12時左右 ，我出門溜狗，走到泰豐輪胎旁的雙向道(桃園市○○區○ ○路○段000號）時，我看到有一個人蹲在柵欄與摩托車中 間，他看到我走過去就站起來，手上並拿著很大件的藍黃色 雨衣，他往我的方向走過來，我覺得這個人很奇怪，所以我 往泰豐輪胎的警衛室方向走，我邊走邊回頭看，他快步往我 的方向走來，手上仍然拿著雨衣，然後我覺得很奇怪，所以 我就抱著狗，跨越草叢，往中華路的方向走，他一直跟著我 並且跟著跨越草叢，我看不對勁就往泰豐的警衛室跑，他也 跟著我跑，不久他就追上我，並拿著雨衣往我身上蓋住（他 是從我的背後蓋住我的頭所以我是呈蹲姿的狀態），抱著我 且跟我說：叫我乖乖配合不要大叫，不然他身上有武器，會 傷害我，他說他並不想傷害我，接著他就叫我站起來，叫我 跨越草叢，往他機車的方向走，他就叫我上他的摩拖車，我 不願意，他就一直威脅我，我被迫無奈只好上車，我是呈側 坐的姿勢上摩托車，他就坐在我後方，並用腳夾住我的身體 （這段時間我的頭都是被雨衣蓋住），之後他就騎車騎到泰 豐輪胎後方公園的停車場，他停好車後就下車，叫我下車後 就抱著我，並對我說：他沒有想傷害我的意思，請我好好配 合他，並叫我陪他在公園裡散步，當時我的頭都是被蓋住的 ，接著他就帶著我一直繞，在散步的過程中就問我幾歲，住 哪裡等一些個人資料，在這之間，他偶爾會冒出幾句：你知 道我在幹嘛嗎？其實我也不知道我自己在做什麼，我也不知 道這裡是哪裡等話，走了很久，他就把我帶到放貨櫃的木板 上，對我說：我不要你的錢，你應該知道我想對妳幹嘛吧？ 他又說：只要我乖乖配合，做完我就讓妳乖乖回家，並一直 提醒我他身上有武器這件事。之後他就叫我背對他，他就貼 著我，手抱住我的腰，頭靠在我的肩膀上，他開始隔著衣服 對我上下其手，接著他把手伸進我的衣服裡面，觸碰我的胸
部，並且解開我的內衣，一樣觸碰我的胸部，接著他的另一 隻手就移往私處，隔著褲子摸我的私處，沒有多久他就解開 我的短褲，並且把我的內褲一起脫掉，接著他就用手摸我的 私處，之後他就用手指插入我的陰道後，就不停的抽插，他 抽插一段時間後，就把我轉過來（當時我是跟他面對面的， 但雨衣還是蓋在我的頭上），他就蹲下去，開始親我的小腿 ，用手去摸我的小腿到大腿，之後他開始脫下他自己的褲子 ，叫我躺在地上，他的手開始觸摸他的生殖器，希望把他弄 硬，他開始試圖將他的生殖器插入我的陰道，可是因為他有 喝酒，所以一直硬不起來，所以他不斷的用手打但一直硬不 起來，所以他站起來後就把我拉起來成一個蹲姿狀態（當時 我是面對他的），他要我用嘴巴幫他，但我不願意所以叫我 用手幫他，並答應我做完就放我回家，我有幫他但都失敗， 弄了一陣子之後突然把我拉起來，叫我面對木板並趴在木板 上，試圖從後方插入，他也試了很久都還是失敗接著他就用 手指進入我的陰道，一樣的抽插，之後又叫我躺著，試圖直 接甩生殖器進入我的陰道，中途他用手試圖將他生殖器的頭 放入我的陰道，一開始有進入，他動了幾下後沒有硬，所以 又掉了出來，之後他又不斷用他的手試圖讓他的生殖器硬起 來，但一直失敗，所以他又用他的手指進入我的陰道，我就 藉故說；我好累，可以讓我休息嗎？他說好，結果沒多久就 有人來了，他就威脅我：不要大叫，要我乖乖配合他我們就 假裝是男女朋友就好了，剛好我一轉頭，就看到有一個男的 ，已站在我們旁邊，之後我就很用力的把他推開，我轉身就 跑，我就向那個男的求救，但他不理我，之後我就往泰豐輪 胎的警衛室跑，並向警衛求救並幫我報警等語（臺灣桃園地 方法院檢察署105年度偵字第18317號卷第24頁至第26頁）； 其於偵查中證稱：於105年7月16日0時許，伊前往泰豐輪胎 公司附近遛狗，經過桃園市中壢區中華路2段367巷時，見本 案機車停放在該處，被告則蹲在柵欄與本案機車中間，然該 處燈光蠻暗，故未注意到被告，當伊行經該處時，被告突然 站起，伊覺得奇怪，因為被告手上拿著藍黃色雨衣，且雙手 張開朝伊走來，伊覺得奇怪旋往回走，被告則加快腳步跟上 ，手持雨衣從伊頭部蓋下去，並要求伊不要亂動、不要尖叫 ，且表示身上有武器；被告帶伊走向本案機車，要求伊上車 ，之後伊被載到偏僻之公園，停車後，被告要求伊陪同亂走 ，伊聞到被告身有酒味，過程中，被告均未將雨衣拿下；但 過程中，被告曾經蹲著而伊係站著，因此可以往下看，光線 沒有問題，被告當時身穿有點像灰色、淺色系T恤，中間有 大的英文字母，從胸口開始排列，很多口袋之工作褲，土黃
或咖啡色那種，且有配戴眼鏡。被告帶伊亂走，之後到了有 棧板之地方，被告先隔著衣服觸摸伊之胸部及下體，之後伸 手進入衣服內，並將伊之內、外褲脫下，以手指進入伊之下 體不斷抽插，另一隻手亦同時伸入衣服內撫摸伊之胸部；被 告曾蹲下，以嘴巴親伊之下體，親到陰毛部位；嗣被告將雨 衣墊在地上要求伊躺下，並持雨衣之一角蓋住伊之頭部，被 告脫下褲子，要求伊以手撫摸生殖器，然被告無法勃起，被 告遂一手自己打，一手撫摸伊之胸部及下體，被告企圖以生 殖器進入伊之陰道，然被告之生殖器進入陰道洞口抽插幾下 後，生殖器又掉出來，因此又以手指插入伊之陰道，並要求 伊背對，被告則以手指及生殖器磨蹭伊之屁股及陰道；被告 曾要求伊蹲著，並掰開伊之嘴巴硬將生殖器塞入伊之嘴巴， 要求口交，然伊很快將被告之生殖器吐掉。最後與被告呈現 面對面之狀況，伊表示很累，希望可以休息，被告抱著伊， 要求不要出聲，假扮為情侶之樣式；伊透過雨衣看到附近有 3個人，其中1位離伊很近，伊則用力推開被告，朝離伊較近 之人求救，然該人被嚇跑，伊繼續向另2人求救，該2人亦逃 跑，伊繼續朝有光之方向跑，跑到泰豐輪胎公司警衛室，伊 裸著下半身向保全人員求救，表明遭到性侵，保全人員則拿 衣服與伊遮蔽並協助報警。伊記得本案機車為黑色，偏小臺 那種。伊背部受傷係躺在地上時造成，因被告只以雨衣墊在 地上，而該處有石頭，被告動伊時，石頭摩擦造成伊背部受 傷，左大腿、左右小腿及右上臂則因棧板上有鐵釘，被告推 伊較大力，加上伊掙扎所致等語（同上卷第105頁至第110頁 ）；其於原審審理中證稱：於105年7月16日0時37分許，到 泰豐輪胎公司旁邊溜狗。那時候很晚，身邊都沒有人，快溜 完時，看到本案機車突然停著，伊以為只是1臺機車，但被 告躲在本案機車跟柵欄的中間，被告蹲著，突然起身，伊才 注意到，被告兩隻手拿起雨衣，伊覺得好像怪怪的，此過程 有看到被告之外貌、穿著及身形。被告拿著雨衣朝伊走來， 因覺得很奇怪，故往回走，且有往後查看，被告愈來愈靠近 ，伊開始逃跑，因為真得覺得被告要攻擊伊，但被告也跟著 跑，然後拿起雨衣從伊頭上蓋下來。被告要求不要亂動，並 表示身上有武器，若亂動會傷害伊，被告要求乖乖跟著到本 案機車，中途不斷地提醒有武器，若不跟著會遭到傷害，伊 在本案機車前面，被告從後面勾著，兩隻手握著龍頭，伊沒 有地方可以逃跑，加上伊非常害怕。嗣來到旁邊公園，停車 後，被告要求伊下車，然後被告抱住伊，帶著伊在公園繞了 非常地久。被告帶伊走到很偏僻之處，要求伊背對著，被告 從後面抱住，開始上下其手。被告把伊之褲子脫掉，被告用
手觸碰伊之私密處，再用手伸進衣服內，撫摸伊之胸部，然 後被告要求伊躺著，並將伊之褲子及內褲全部脫下來，丟在 旁邊，被告亦脫下自己褲子脫到一半，被告要求口交用硬， 且有以被告之生殖器進入伊之私密處，被告亦要求伊站著， 被告則呈現蹲姿，以嘴親吻伊之私密處，此際，伊有看清楚 被告所有特徵。因為當時伊站著，被告呈現蹲著之狀態，被 告在親吻伊之私密處，伊由上往下看，有光，因此有看到， 伊想努力記著被告之衣服或特徵。被告除了用生殖器進入伊 之私密處外，亦有用手指插入伊之陰道。過程中，伊有求被 告，有反抗，拜託被告不要這樣對伊，被告一直要伊乖乖配 合，且表示如果不乖乖配合，會有生命危險。被告表示聽到 外面有人說話的聲音，要伊乖乖配合，不要動，假裝成男女 朋友，伊則表示好累，希望休息。在公園繞之時，被告拿雨 衣蓋頭部，因此只能看到的只有衣服及褲子，然後被告帶伊 到偏僻處時，被告將雨衣舖在地上，雖然有拿一個小角蓋住 臉部，可是伊把雨衣偷偷地拿開，所以看得到被告之衣服， 再加上被告親伊之私密處時，叫伊站著時，那時候看得非常 地清楚，被告是瘦高、平頭、戴眼鏡、穿著一件淺色T恤， 胸前有字母，褲子是有很多口袋那種工作褲。在庭的被告就 是性侵伊之人，被告之樣子永遠都忘不了。在警局時，警察 請伊指認，透過窗戶看到被告，不只是看照片等語（原審卷 第95頁至第101頁）。查甲○就其上開時、地遭被告以何種 方式性侵，指訴綦詳，互核相符，尚無瑕疵，縱細節有稍微 不同，亦無礙重要情節之認定。
(二)證人莊森於原審審理中證稱：於105年7月15日19、20時許， 與被告一起喝酒等語（同上卷第126-9-1頁），而甲○於偵 查中證稱：聞到被告身有酒味等語（前揭偵察卷第106頁） 。本案機車係偏小臺那種等語（同上卷第69頁），且本案機 車之總排氣量為101CC、顏色係銀色，有車輛詳細資料表在 卷足考（同上卷第44頁）。又依翻拍監視錄影畫面照片，可 知被告步行返回中原至尊社區住處時，係穿著胸前印有文字 之T恤，而非印有熊圖樣之T恤，此有上開照片及監視錄影光 碟附卷（同上卷第52頁至第54頁、第224頁）可稽。另觀諸 翻拍監視錄影畫面照片，可知於105年7月16日0時31分許， 被告騎乘本案機車時，雙腳並未放在踏板上，而係懸空跨在 本案機車車身兩側，於105年7月16日1時40分至41分許，被 告騎乘本案機車時，雙腳則放在前方踏板上，此有上開照片 及監視錄影光碟附卷（前揭卷第46頁、第224頁，原審卷第 92頁）可稽。綜上，甲○於偵查及原審審理中所述，對於被 害之經過及細節並無歧異之處，縱使被害人誤記被告機車之
顏色為黑色，然人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之 限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能 機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節 及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨 模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完 全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不 同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據 每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹 程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發 生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致，有最高法 院104年度台上字第1572號判決意旨可資參照。況且，甲○ 證稱被告於案發當時有酒味乙節，與證人莊森上開證述相符 ；甲○證稱被告騎乘之本案機車係偏小臺乙情，亦合於本案 機車之總排氣量為101CC之事實；甲○證稱被告之穿著上衣 係胸前印有文字之T恤乙事，更與監視錄影器拍攝被告之穿 著情況吻合；甲○證稱被告要求伊上本案機車時，伊在機車 前面，被告從後面勾著等情，亦與監視錄影器於105年7月16 日0時31分許，拍攝到被告騎乘本案機車時雙腳放置在兩側 相符，而於同日1時40分許，因被告已無搭載被害人，故與 監視錄影畫面拍攝到被告騎乘本案機車時雙腳放置在踏板上 情況一致。此外，並有衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書、泰豐輪胎公司平面對照圖暨現場照片、被 告犯案行進路線及被害人逃跑路線對照圖、被告行進路線暨 所附現場錄影畫面及照片在卷（原審卷第46、47頁、第170 頁至第175頁、第177頁至第188頁）佐證，甲○上開指訴不 移，並有上述證據佐證，足以擔保或補強甲○指訴之真實。(三)我國現行刑事訴訟法，並無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定 ，雖內政部警政署訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序 要領」，要求司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為 之指認，應採取選擇式之真人列隊指認，並不得有任何可能 暗示、誘導之安排出現。惟該指認要領之規範，旨在避免指 認人於指認過程中所可能形成之記憶污染或判斷誤導，致為 不正確之指認。但指認之程序，除須注重人權之保障外，亦 需兼顧真實之發現，以確保社會正義之實現，故未依上開要 領而為指認，茍指認人係基於其親歷事實之知覺記憶而為指 認，並無受不當暗示或誘導介入之影響，就其於目睹犯罪事 實時所處之環境，確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行 為人行為之內容，且該事後依憑其個人知覺及記憶所為之指 認，復未違背經驗法則或論理法則，即難僅因指認人之指認 程序與上開要領規範未盡相符，而遽認其無證據能力（最高
法院100年度台上字第925號判決要旨可資參照）。查本案甲 ○於105年7月16日於警詢中陳稱：加害人係平頭、戴眼鏡、 鼻子很挺、體型瘦高、身穿米白色T恤，T恤上繡有英文字、 米色或咖啡色之工作褲等語（前揭偵察卷第27頁）；並於同 年月19日於警詢中陳述：「（問：警方現提供乙○○供你指 認，照片之男子是否為警方帶回並供你現場指認之男子？） 是」等語（同上卷第29、30頁），可知被害人在未指認被告 之前，即已完整描述被告之外貌及穿著，且於105年7月19日 指認當時，並非僅觀看照片而為指認，而係指認被告本人， 本案甲○之依憑其個人親歷事實之知覺記憶所為之指認，尚 無受誘導而為不正確指認之可能。
(四)刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害 人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據 方法。刑事訴訟法（下稱：本法）並無關於指認程序之規定 ，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形 為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼 顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。就審判中 之指認言，審判中之指認乃屬證人在審判中之供述證據，均 依人證之法定程序為之，並無違反傳聞法則之問題，而透過 交互詰問之調查程序，該供述證據之可信性和真實性已受嚴 格檢驗，且案件已進入審判階段，已非偵查中之初次指認亦 無誤導偵查方向及侵害被指認人之權益可言，故審判中並無 禁止單一指認之必要。如證人於審判中陳述其出於親身經歷 之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案 發時停留之時間及所處之環境等各項情況，足資認定其確能 對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之 知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦 未違背一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人 之指認為被告論罪之唯一依據，即非不得採為判決之基礎（ 最高法院99年度台上字第2651號判決意旨可資參照）。查本 案甲○於原審審理中證稱：「（檢察官問：你現在是否還記 得當時那人的外貌、穿著、身形等特徵？）瘦高、平頭、戴 眼鏡、穿著一件淺色T恤，胸前有字母，褲子是有很多口袋 的那種工作褲。」、「（檢察官問：有無看過在庭的被告？ ）我有看到被告，就是對我性侵的人，就是今天作證時講的 那個他，就是今天在庭的被告。」、「（檢察官問：你是依 據什麼特徵，可以確定在庭的被告就是妳稱害你的那個人？ ）他的樣子我永遠都忘不了。」等語（原審卷第98頁反面） 。又參諸翻拍監視錄影畫面照片，可知被告係於105年7月16 日0時28分許，騎乘本案機車搭載甲○經過泰豐輪胎公司旁
，嗣於同日1時35分許，甲○逃離被告並跑向泰豐輪胎公司 求救，是被告加害甲○之時間前後約1小時；而被告在手持 雨衣蓋住甲○時及被告以蹲姿親吻甲○之陰部時，甲○均有 機會見聞被告之外貌，是甲○確實能依憑個人之知覺及記憶 而為指認，綜觀全卷亦無甲○受到不當暗示之情事，是甲○ 於審理中之指認，當無誤認之虞，並非不得採為判決之基礎 。辯護人以甲○指認被告騎用機車顏色為黑色與事實不符， 因此屬細節並非本案重要情節，無礙於甲○指訴為真實之認 定，已如前述；又辯護人指警方對甲○為不利被告之暗示云 云，並未舉證以實其說，殊難遽信，以上均難執為被告有利 之論據。綜上各情交互以觀，堪認被告確有以事實欄所載之 強暴手段，違反甲○意願，對甲○為強制性交犯行。(五)影響檢體鑑定結果之因素，本有諸端，舉凡侵入之方式、時 間長短，及採集之時間、方式、採集部位、比例、檢體之保 存方式等，在在均可能影響檢體鑑定之結果；本件告訴人甲 ○外陰部、陰道深部之檢體，縱未檢出與被告相關之DNA反 應，惟此並非當然可推認被告未曾以手指碰觸過告訴人甲○ 上開部位。查本件經採集甲○口腔棉棒、右手及左手之指甲 送驗後，未檢出足資比對結果，有內政部警政署刑事警察局 105年9月23日刑生字第0000000000000號鑑定書附卷（前揭 偵查卷第195頁）可考；又觀諸衛生福利部桃園醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書，可知甲○於驗傷前有沐浴、更衣 、沖洗之情形，此有該驗傷診斷書在卷（原審卷第46頁至第 47頁）足稽；再甲○迭於警詢、偵查證稱：被告之生殖器進 入陰道洞口抽插幾下後，生殖器又掉出來等語（前揭偵查卷 第26頁、第108頁），可知被告並無射精之情形。又本件被 告入侵甲○之方式，多以手指撫摸甲○之胸部、以手指進入 甲○之陰道抽插、以生殖器磨蹭甲○之臀部及陰道口，並非 必能檢驗出被告之DNA反應。此外，觀諸上開驗傷診斷書， 可知甲○受有背臀部、左大腿、左右小腿、右上臂擦傷等傷 害，此與甲○證稱背臀部受傷係因躺在地上時造成，左大腿 、左右小腿及右上臂則因棧板上有鐵釘，被告推伊較大力， 加上伊掙扎所致等情相符。又甲○係裸露下半身跑至泰豐輪 胎公司求救，核與證人張峻瑋於警詢中陳稱：於105年7月16 日1時30分許，見1女子赤腳，且下半身沒有穿褲子從停車場 跑到警衛室求救等語相符（前揭偵查卷第114頁反面）可考 ，並有翻拍監視錄影面照片在卷可參（前揭偵查卷第48頁） 。則甲○確實受有上揭傷害，且確實裸露下半身跑向泰豐輪 胎公司警衛室求救，則本件縱未檢驗出被告之DNA反應，然 此並非當然可推認被告未曾以上開方式對甲○為強制性交行
為，自不得執為被告有利論據。
(六)證人莊森於原審審理中證稱：伊與被告於105年7月15日19、 20時許開始喝酒，最晚不會超過150年7月16日0時30分許， 與被告用餐過程中，並未一直注意時間，但因為是已婚身分 ，此基本上回家時間最晚係於0時至1時許之間等語（原審卷 第126-9頁至第126-10頁）。證人張庭嘉即泰豐輪胎公司之 員工於警詢及偵查中證稱：於105年7月15日22時許，上班時 有看到被告，於同日22時至23時許之間，乙○○（即被告） 表示要接小孩，要先離開泰豐輪胎公司等語（前揭偵查卷第 116頁反面、第143頁）。又證人莊森於原審審理中證稱0000 000000號行動電話門號為其所有，而該門號於105年7月15日 21時22分、21時38分及21時45分許撥打被告使用之00000000 00號行動電話門號等節，有0000000000號行動電話門號資料 查詢及審理筆錄在卷（前揭偵查卷第162頁反面，原審卷第 126-9頁反面）可稽。綜上，證人張庭嘉表示於105年7月15 日22時許，仍在泰豐輪胎公司看見被告，且證人莊森於同日 21時45分許，仍有撥打電話與被告之事實，可見此時被告與 證人莊森尚未碰面，是證人莊森證稱於105年7月15日19、20 時許，與被告在一起喝酒乙節，顯與事實不符，足見證人莊 森對於時間之記憶明顯錯誤，實難以證人莊森之證述，遽認 被告與證人莊森飲酒直到於105年7月16日0時30分許，而為 被告有利之論據。再者證人張峻瑋於警詢中證稱：自105年7 月15日19時起至105年7月16日7時止，係伊當班之時段，於 105年7月16日0時許，印象中有看到被告，並與被告打招呼 ，但不記得被告係進入或離開泰豐輪胎公司；同日2時許， 有個女生來求救時，有4個工人正要離開，每一天被告與工 人下班時，都要到警衛室換證件，並交付施工單，當時4位 工人有換證件，印象中被告之證件仍放在警衛室等語（前揭 偵查卷第187、188頁）；其於原審審理中證述：被告於105 年7月15日20、21時許出廠，於105年7月16日0時許，有看到 被告，但不確定被告係出廠還是入廠等語（原審卷第126-2 頁至第126-9頁）。又證人范容誠即泰豐輪胎公司保全人員 於原審審理中證稱：自105年7月15日19時起至105年7月16日 7時止，係伊當班之時段，於警詢時，伊表示確定被告於105 年7月15日21時許，走出大門並換取至證件離開即係確定， 因為若記憶模糊，則會向警方表示模糊。而於105年7月15日 20、21時許，曾見過被告，之後就沒有看見被告等語（原審 卷第152頁）。對於被告於何時換回證件、於106年7月16日 有無再返回泰豐輪胎公司等節？證人張峻瑋、范容誠上開所 述，互有矛盾之處；又一般人之記憶有限，若非特殊事件，
顯無從就日常生活之諸多細節，詳予記憶，而證人張峻瑋、 范容誠擔任泰豐輪胎公司保全人員之工作，每日所見進出之 人員眾多頻繁，顯無從期待證人張峻瑋、范容誠能明確記憶 被告進出泰豐輪胎公司及換回證件之時間。自難執證人張峻 瑋、范容誠互不一致之證詞而為被告有利之認定。再次，證 人黃正義於原審審理中證稱：伊在泰豐輪胎公司擔任作業員 ，於105年7月14日、15日，有幫被告在FED現場工事安全協 議執行登錄確認表（前揭偵查卷第147、148頁）之「現場主 管（簽名加註時間）施工後」欄位簽名。伊原本於22時上班 ，但領班沒有通知，故伊提早於19時抵達泰豐輪胎公司，結 果遇見被告，被告就請伊在上開確認表上簽名，該2日之簽 名之時間均為19、20時許等語（同上卷第144頁至第146頁） 。被告所謂於接獲證人曹漢民來電後，旋於105年7月16日1 時50分許，持施工單（即指上開確認表）請證人黃正義簽名 之辯解，即與事實不符，要難採信。又證人曹漢民於警詢中 陳稱：於105年7月15日18時許，被告帶工班進入泰豐輪胎公 司後，一直到105年7月16日2時許，被告才出現在泰豐輪胎 公司外面，要求伊搭載返家，伊詢問被告為何沒有騎乘機車 上班，被告表示係他人搭載來上班等語（前揭偵查卷第175 、176頁）。然證人曹漢民係證稱被告出現在泰豐輪胎公司 外面，而非出現在泰豐輪胎公司大門口，被告並未在接獲證 人曹漢民之電話後，找證人黃正義簽名，其辯稱於案發時間 ，一直待在泰豐輪胎公司內乙節，實乏佐證，此部分屬空言 辯解尚不足以執為有利被告之認定。末查觀諸翻拍監視錄影 畫面照片，可知被告步行返回中原至尊社區時之穿著，係在 腰間繫有腰包1只，而於105年7月16日1時41分許，被告騎乘 本案機車行經桃園市中壢區新中北路289巷時，腰間亦繫有 腰包1只，此有上開照片附卷（前揭偵查卷第50頁至第53頁 ）可證，查被告於105年7月16日1時41分許，既騎乘本案機 車行經桃園市中壢區新中北路289巷，自不可能如其所辯其 於案發時間，一直待在泰豐輪胎公司內之可能，即不足採信 。至本案機車若果遭他人竊取，被告必定積極提供並保全本 案機車遭竊之相關證據，例如報警並請警方採集指紋等，惟 縱觀全卷被告並無任何保全證據之舉，被告空言辯稱本案機 車易遭竊乙情，顯係臆測之詞，不足採信。
(七)綜上所述，甲○之證述前後一致並無明顯瑕疵，且有相關證 據足以補強，堪以採信，而被告之上開所辯均屬事後卸責之 詞，不足採信。本案事證明確，被告強制性交犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。又被告
以強制性交之犯意對甲○實施性侵害，先有以手撫摸甲○之 胸部及陰道，並以其生殖器在甲○之臀部及陰道口磨蹭，且 以嘴巴親吻甲○之陰部等強制猥褻行為，繼而再為強制性交 行為，其強制猥褻行為係強制性交之前置階段行為，應為強 制性交行為所吸收。再被告強行將生殖器插入甲○之陰道， 繼之強迫甲○替其口交，兩行為在時間、地點上極為密接， 難以強行分離，所侵害者均係甲○之性自主決定權，應論以 接續犯之實質上一罪。而刑法之強制性交罪，本以強暴或脅 迫或其他類似之非法方法違反被害人之意願之行為，故如以 強暴方式達其強制性交之目的，則因強暴行為發生之傷害應 為當然之結果，自未再論以傷害罪名（最高法院51年台上字 第588號判例意旨可供參照）；又強制性交過程中通常附隨 發生妨害自由、恐嚇危害安全事，是強制性交罪一經成立， 則妨害自由、恐嚇即已包含在內，自不另論罪。查，被告對 甲○恫稱：「我身上有武器，如果你尖叫或亂動，我就會傷 害你。」等語，及因磨蹭及拉扯致甲○受有背臀部、左大腿 、左右小腿、右上臂擦傷等傷害，顯見被告傷害、恐嚇甲○ 之目的均在遂行其與甲○性交之目的，則被告所實行之傷害 、恐嚇行為應屬強制性交之部分行為，而甲○身體所受之傷 害，即屬被告對其強制性交時施以強暴手段所生之當然結果 ，應僅成立單一之強制性交罪，而不另論以傷害罪，附此敘 明。
三、原審以被告罪證明確，依刑法第221條第1項之規定，並審酌 被告為滿足一己私慾，無視甲○之性自主決定權，以事實欄 所示之強暴方式對被害人為強制性交行為，造成甲○身體、 心理上難以抹滅之恐懼與傷害。又被告犯後猶矢口否認犯行 ，顯無悔意，犯後態度不佳，並兼衡被告犯罪動機、手段、 目的及其智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，認事 用法，核無不合，量刑尚屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭 陳詞，空言否認犯罪，殊不足取，而檢察官上訴意旨雖以：(一)刑之量定，固然為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 但此項職權之行使，不得恣意為之，應受比例原則、平等原 則及罪刑相當原則之支配，且應以行為人之責任為基礎，審 酌刑法第57條所列各款應注意之事項及一切情狀，使刑之輕 重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由 裁量權之內部界限（最高法院98年度台上字第4639號判決意 旨參照）。而刑法第57條所謂「一切情狀」，指全般有利、 不利於行為人之情形，包括犯罪之一般預防、特別預防及應 報機能之確定，刑事政策之取向及行為人刑罰反應力之衡量 ，法院均應確實兼顧，不可忽略或偏重一方，致有礙量刑公
正。故刑罰之具體量定過程，允宜先就各項有利、不利事由 影響量刑程度之重要性進行評價，再綜合全般評價結果，以 決定刑罰之種類與刑度，庶幾能在正義報應、預防犯罪與協 助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，依比例原則 、公平原則、平等原則等擇定相應於行為人責任程度之適當 刑罰，並應於判決理由內記載科刑時就刑法第57條或第58條 規定事項所審酌之情形（最高法院103年度台上字第4590號 判決意旨亦同此旨）。
(二)原審判決於理由欄三、認：「爰審酌被告為滿足一己私慾， 無視被害人之性自主決定權，以事實欄所示之強暴方式對被 害人為強制性交行為，造成被害人身體、心理上難以抹滅之 恐懼與傷害。又被告犯後猶矢口否認犯行，顯無悔意，犯後 態度不佳，並兼衡被告之犯罪動機、手段、目的及其智識程 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。」等語， 固屬卓見。然：
1.按被告之品格證據，倘與其犯罪事實有關聯性，參諸外國立 法例，自容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、 意圖、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項（例如其 先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同者），除可作為係 同一人犯案之佐證外，該等屬於被告品格證據之前案科刑執
, 台灣公司情報網