臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上更㈡字第3號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王成彬 律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師
上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華
民國86年6月21日台灣台南地方法院第一審判決（八十七年度訴
字第一六九八號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院
於94年4月12日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人於民國八十六年八月二十三日就上訴人所有坐落台南縣關廟鄉○○段第一六七之一號、第一六九號、第一七三之一號、第一七四號、第一七五號、第一七五之一號、第一七六之一號、第一七八號、第一八一號、第一九五之一號、第一九六之二號、第一九七之一號、第一九八號、第一九九之一號、第二○二號、第二○三號、第二○四號等土地所有權全部，及同段第一八○地號土地所有權應有部分二分之一，共十八筆土地所設定新台幣四千萬元之四千分之五百之抵押債權不存在。被上訴人應將前項所示土地於民國八十六年八月二十日由台南縣歸仁地政事務所歸地字第一四一九二號收件，於民國八十六年八月二十三日所為新台幣四千萬元之四千分之五百抵押權登記應予塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人與訴外人鄭文裕、王採霞、林俊明等 人於民國（以下同）86年8月16日合資向伊購買坐落台南縣 關廟鄉○○段第167之1號、第169號、第173之1號、第174號 、第175號、第175之1號、第176之1號、第178號、第181號 、第195之1號、第196之2號、第197之1號、第198號、第199 之1號、第202號、第203號、第204號等土地所有權全部，及 同段第180地號土地所有權應有部分二分之一（以下稱系爭 土地），總價金新台幣（下同）1億2千萬元，共推以鄭文裕 名義與伊訂立買賣契約，並為擔保伊依約移轉土地所有權及 保障被上訴人等出資人之權利，於買賣契約第二條明定：於 買受人依約給付價金同時，按其給付之數額，出賣人同意提 供買賣標的物，讓買受人設定抵押權。故於鄭文裕給付部分 價金4千萬元後，伊即依約提供系爭土地予被上訴人等三人 持向台南縣歸仁地政事務所申請辦理抵押權設定登記，經該
地政事務所於86年8月20日以歸地字第14192號收件，於86年 8月23日完成4,000萬元之共有抵押權登記，其中被上訴人登 記之債權為總額4,000萬元之4000分之500，並在抵押權設立 契約書上同時註明：本件係為土地買賣之擔保等語。又依前 開買賣契約書第九條約定：買受人如不履行本約定或至86年 11月3日前仍無法付清尾款時，出賣人得片面解除契約，並 沒收買受人已交付之定金及價金，買受人不得請求返還。詎 屆至86年11月3日鄭文裕無法籌足價金，經伊與鄭文裕於86 年12月8日訂立協議書同意將履行期限延至87年2月28日，惟 至87年2月28日，鄭文裕仍無法籌足價金給伊，伊遂於87年3 月5日以存證信函第94號通知鄭文裕解除契約，買方前所給 付之定金及部分價金由伊全部沒收。詎被上訴人仍以上開並 非實際存在之抵押債權向臺灣臺南地方法院聲請拍賣抵押物 ，經該法院於87年3月16日以87年度拍字第875號裁定准許， 伊雖不服提起抗告，惟經本院以87年度抗字第278號駁回抗 告而確定。被上訴人及訴外人王採霞、林俊明等三人於系爭 土地所設定之4,000萬元之共有抵押權，依約定僅為擔保伊 移轉系爭土地所有權之用，藉以保障被上訴人及訴外人王採 霞、林俊明等三人於買賣過程中之權利，實則上開抵押債權 並不存在。因而求為判決確認被上訴人就系爭土地之抵押債 權不存在，並塗銷抵押權登記。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上 訴人於民國86年8月23日就上訴人所有系爭土地所設定4,000 萬元之4,000分之500之抵押債權不存在；㈢被上訴人應將前 項所示土地於民國86年8月20日由台南縣歸仁地政事務所歸 地字第14192號收件，於民國86年8月23日所為4,000萬元之 4,000分之500抵押權登記應予塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人出售系爭土地予訴外人鄭文裕及簽訂 買賣契約書，完全與伊無關。實則本件係鄭文裕居間介紹轉 借予上訴人，確係上訴人之借款，此依抵押權設定契約書等 均記載上訴人為義務人兼債務人即明，而本件擔保物提供人 及償還借款人只有上訴人一人並無他人，上訴人非借款人為 何？上訴人主張伊支付之500萬元係土地買賣之定金，因違 約遭沒收云云，惟伊既非土地買賣當事人，何有遭沒收之理 ，且土地買賣違約之人係鄭文裕，如有違約金，應向鄭文裕 請求，而無向伊請求之理。況本件縱伊有合夥鄭文裕購買系 爭土地，兩造買賣關係存在，然據86年7月30日所訂之不動 產買賣契約書第八條第四款，亦未具體指定登記於有自耕能 力之特定第三人，其契約自屬無效，上訴人率而解除契約並 主張沒收已付之價金，亦無理由。縱認該買賣契約非無效，
而上訴人沒收4,000萬元之違約金已達價金總額之三分之一 ，實屬過高，顯有不公，有酌減之必要。另依據財政部核定 之86年度營利事業各業同業利潤標準，不動產買賣業同業利 潤標準，其淨利率為17%，系爭土地總價1億2千萬，上訴人 預期利益為2,040萬元（120,000,000×17%=20,400,000）， 上訴人沒收4,000萬元，已超收違約金1,960萬元。被上訴人 已給付上訴人500萬元，依出資比例1/8計算，其中上訴人超 收被上訴人之違約金245萬元，上訴人因被上訴人一部履約 獲得利息利益175萬元（5,000,000×5%×7年=1,750,000 ） ，共計420萬元，屬於上訴人超額收取應返還予被上訴人之 部分，就此部分，上訴人主張抵押權不存在，並無理由，上 訴人率而解除買賣契約並主張沒收已付價金，亦無理由等語 ，資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於86年8月16日與訴外人鄭文裕訂立買賣契約， 將上訴人所有系爭土地，以總價1億2千萬元出售予鄭文 裕。鄭文裕給付部分價金即4,000萬元。
（二）上訴人與鄭文裕於86年12月8日訂立協議，同意將價金 履行期限延至87年2月28日，嗣至87年2月28日，鄭文裕 仍未給付其餘價金，上訴人遂於87年3月5日以台南小東 郵局存證信函第94號通知鄭文裕自87年3月1日起解除契 約，並沒收所給付之定金及價金。
（三）上訴人提供系爭土地予被上訴人及訴外人王採霞、林俊 明等三人向台南縣歸仁地政事務所申請辦理抵押權設定 登記，經該地政事務所於86年8月20日以歸地字第14192 號收件，於86年8月23日完成抵押債權4,000萬元之共有 抵押權登記，其中被上訴人登記之債權為總額4,000萬 元之4,000分之500、訴外人王採霞為4,000分之3,000， 林俊明則為4,000分之500。且僅被上訴人以上開抵押債 權向臺灣臺南地方法院聲請拍賣抵押物，經該法院於87 年3月16日以87年度拍字第875號裁定准許，其雖不服提 起抗告，惟經本院以87年度抗字第278號駁回抗告而確 定。
（四）以上事實，並有上訴人提出之不動產買賣契約書、土地 登記申請書（抵押權設定）、抵押權設定契約書、協議 書、存證信函及本院87年度抗字第278號民事裁定各一件 、土地登記簿謄本十八件為證（見原審卷第10-137頁） ，自堪信為真實。
四、至上訴人主張其就系爭土地為被上訴人設定之抵押權，係為 擔保買方已出之價金及出賣人移轉土地所有權，本件買賣契
約既已解除，則被上訴人就系爭土地所擔保設定之抵押權原 因已不存在，且上訴人依約沒收已收之價金，再被上訴人所 提之匯款單係以鄭文裕名義匯款，故該金額應非被上訴人所 出，兩造間之抵押債權自不存在，被上訴人應將抵押權予以 塗銷等語。惟為被上訴人所否認，並以：被上訴人所出之資 金係鄭文裕居間介紹貸予上訴人，非作為土地買賣價金，且 本件買賣契約並未具體指定登記予有自耕能力之特定第三人 ，故買賣契約為無效，上訴人自不得解除契約並主張沒收已 付價金等語。是本件應審酌者厥為：㈠、兩造間是否為借貸 關係？㈡、本件買賣契約是否無效？㈢、系爭抵押權所擔保 之債權是否存在？等項。經查：
（一）被上訴人抗辯其曾匯款500萬元予上訴人乙節，業據其提 出存摺三份、匯款回條一紙為證（見原審卷第213之1至 213之3、第214頁）。上訴人雖以：被上訴人所提之存摺 非被上訴人名義，且被上訴人所稱借款係500萬元，提款 卻為600萬元，數額不符，況該紙匯款單係以鄭文裕名義 所匯等情，而否認被上訴人主張匯款500萬元之事實。但 查：上訴人於原審自陳：「86年5月20日鄭文裕確有匯一 千萬元，但我們不知道一千萬是否向別人借的，一千萬是 86年5月20日匯給王文雄，這一千萬鄭文裕原來是要給原 告（即上訴人）和別人經買的土地，但土地沒買成，這一 千萬就雙方約定轉為買賣系爭土地定金。」等語（原審卷 226、227頁），核與被上訴人所提匯款單上記載之匯款日 期86年5月20日，匯款人鄭文裕，收款人王文雄（甲○○ 之兄弟），給付銀行係位於台北市之合作金庫城東支庫大 致相符；且證人即代書郭水道於原審證稱：「（為何設定 在被上訴人名下？）是鄭文裕告訴我說乙○○是股東一起 買的，所以我就設定給乙○○。」等語（見原審卷第172 頁反面），顯見鄭文裕曾告知郭水道有關被上訴人合買系 爭土地之事；復依上訴人所主張，其就系爭土地所設定之 抵押權係為擔保土地所有權移轉及出資人所出之資金，此 觀抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄註 明「本件係為土地買賣之擔保」，上訴人與鄭文裕所訂買 賣契約第二條明定：「甲方（即鄭文裕）依前條約定給付 價金之同時，按其給付之數額，乙方（即出賣人）同意提 供前開買賣標的物，讓甲方設定抵押權。」及協議書亦記 載「協議書人鄭文裕（以下簡稱甲方），甲○○（以下簡 稱乙方）雙方為八十六年八月十六日簽訂買賣座落台南縣 關廟鄉○○段地號：169、203、204、199之1、202、1981 97之1、196之2、181、178、175、175之1、174、176之1
、173之1、195之1、167之1等17筆土地所有權全部暨同地 段地號：180地號之土地所有權二分之一持分之土地之契 約，因甲方於屆滿履行期限，一時無法籌足買賣價金，經 徵得乙方同意，雙方達成協議如下：乙方同意甲方給付 買賣價金履行期限，延長至87年2月28日止。惟如甲方未 能於延長期限內完成履行價金義務，雙方之買賣契約應逕 行解除，乙方毋庸另行通知甲方。甲、乙雙方應委由律 師或公正之第三人辦理抵押權登記及付款事宜，以確保雙 方權益。乙方為協助甲方籌足資金，願配合甲方簽署相 關文件。乙方同意延長甲方給付價金期間，甲方仍應依 原買賣契約所約定之條款，給付乙方遲延利息。乙方將 權狀交付甲方辦理過戶登記前，甲方應負責先將買賣標的 物上，以乙方為債務人，林俊明、乙○○、王採霞為抵押 權人之抵押權登記塗銷。乙方同意甲方延長履行期間， 抵押權人林俊明、乙○○（即被上訴人）、王採霞同意於 上開期間內，暫不行使抵押權。」等各情，有上開抵押權 設定契約書、買賣契約書及協議書為憑（見原審卷第11、 16 、19、20頁），參互以觀，是以上訴人若認被上訴人 未出資，應無同意為被上訴人設定抵押權之理。況據上訴 人所提87年11月2日之起訴狀亦載明：「被上訴人乙○○ 與訴外人鄭文裕、王採霞、林俊明等人於86年8月16日， 合資向上訴人購買系爭土地。」「匯款是用鄭文裕名義匯 到王文雄名下，我們認知是鄭文裕付出的是買賣價金部分 」等語（原審卷第3頁反面、4頁、209頁），足徵上訴人 於起訴時就被上訴人曾以鄭文裕之名義交付款項乙事亦未 否認。綜此，被上訴人所辯其曾以匯款方式（以鄭文裕之 名義）將錢匯予上訴人，應堪採信。上訴人事後改口否認 被上訴人出錢匯款，要無可採。
（二）次查兩造就被上訴人所匯款項之原因為何？互有爭執。被 上訴人雖辯稱：本件抵押權係訴外人鄭文裕居間介紹轉借 予上訴人云云。然查：
㈠、被上訴人抗辯其所匯款項係作為借貸之用，係以上訴人已 為被上訴人設定抵押權為依據，其雖陳稱：「當時只有設 定抵押權，民間的借款就是這樣。」等情。然按經由銀行 以電匯金錢與他人，其原因多端，且依現行銀行實務作業 ，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實 證明匯款之原因。又按抵押權之設定係為擔保他人之債權 而設，至其債權之發生原因，或係出於借貸、或基於買賣 價金之支付或不動產買受人為擔保買受人已支出之價金， 不一而足，自不能以有匯款及抵押權之設定，即認其原因
關係當為消費借貸。雖被上訴人所舉證人即共同抵押權人 林俊明之妻林許慧英於原審證稱：「甲○○缺錢要借五百 萬元，所以乙○○就拿五百萬用匯的給甲○○，甲○○就 設定抵押權給劉邦雄（即乙○○之夫）及乙○○（即被上 訴人）。」「（問：甲○○是怎麼向劉邦雄及乙○○借錢 ？）透過鄭文裕。」「（問：鄭文裕怎麼說？）鄭文裕說 甲○○缺錢叫乙○○今年五月借錢給他。」「我是聽鄭文 裕說的，他叫我們匯錢給甲○○。」等語（原審卷一七三 頁反面、一七四頁），僅係聽聞鄭文裕傳述上訴人欲借錢 ，叫被上訴人匯款，實難以此認定上訴人果向被上訴人借 貸，況證人林許慧英於原審亦證稱其於上訴人與訴外人鄭 文裕在張仁懷律師處簽立協議書時在場等語（原審卷173 頁反面），則上訴人與鄭文裕間之買賣土地及如何設定抵 押關係，應無不知之理，所證即難為有利被上訴人之認定 。且查被上訴人所提之匯款單（原審卷第二一四頁），係 以鄭文裕為匯款人，果如被上訴人所言，其將款項匯予上 訴人，係為貸予上訴人之用，其自可以自己名義為之，何 須藉第三人名義匯款，又被上訴人自陳其與上訴人原不認 識，則其將多達500萬元之款項借予上訴人，卻無任何借 據、票據等民間借款之憑據，亦未約定利息違約金（見他 項權利證明書所載：利息無、違約金無；原審卷第158頁 ），實悖常理。而證人即本件系爭土地之另一共同抵押權 人王採霞之夫白錫明於原審所證：「因鄭文裕欠我一千萬 元，故介紹我向甲○○買賣土地，並要我拿出三千萬元出 來，並由甲○○為我設定抵押權四千萬元。」等語（原審 卷196頁反面、197頁），則本件同係出資者並由上訴人為 出資者設定抵押權，應無部分為買賣契約當事人，部分為 貸與人之理，另據證人郭水道所證：「鄭文裕告訴我說乙 ○○是股東一起買的，所以我就設定給乙○○。」、證人 張仁懷律師所證：「（問：當時買賣契約當事人為誰？） 契約上是寫鄭文裕與王文源，但鄭文裕有跟我說要去找合 夥人一起買受土地。」等情（原審卷172頁反面、198頁） ，參上所述之買賣契約書、抵押權設定契約書及協議書之 記載，益證該款項非貸予上訴人之用。況消費借貸既屬契 約，則其契約之成立，必以雙方當事人意思合致為必要， 惟本件被上訴人自始均未與上訴人有所協商，即被上訴人 所述之借貸關係，亦均透過鄭文裕聽聞而來，自難認被上 訴人與上訴人已有成立消費借貸之意思合致，此外被上訴 人復無法提出其他證據證明上訴人向被上訴人借貸，則其 所辯匯款係作為借貸之用，已難採信。
㈡、再核系爭土地之抵押權設定契約書明載：【本件係為土地 買賣之擔保】等語（見原審卷第16頁），則被上訴人自無 不知系爭款項係用於支付購買系爭土地之價金之理，且上 訴人亦認被上訴人係與鄭文裕合資購買者之一，被上訴人 與上訴人間既無成立借貸關係之意思合致，兩造間亦無成 立借貸關係之可能。故本件被上訴人所支出款項，就上訴 人方面而言，其收受被上訴人付出之款項，乃係鄭文裕作 為買受土地之款項，其性質自屬買賣價金之一部。則上訴 人主張被上訴人所匯款項係當作買賣價金之用，要屬可採 。
（三）至被上訴人抗辯本件買賣契約因未約定將系爭土地移轉於 有自耕能力之具體第三人，自屬無效云云。按土地為農業 用地，依民國89年1月26日修正前（以下同）土地法第30 條第1項規定，該土地所有權人之移轉，其承受人以能自 耕者為限。倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即 係以不能之給付為契約標的，除有民法第246條第1項但書 及第2項情形外，依同條第1項前段規定，契約為無效。據 此，買賣當事人雙方於訂約時約定由承買人指定登記與有 自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之第三 人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約定 待承買人有自耕能力時方為移轉登記，即非以不能之給付 為契約之標的，難認其契約無效。而本件買賣契約之標的 即系爭土地，除其中系爭第173之1號土地編定使用種類為 一般農業區林業用地（參看原審卷88頁），非農牧用地外 ，其餘土地均屬農地，有上訴人所提之土地登記簿謄本為 證（原審卷第27至137頁），且為兩造所不爭執，則依修 正前土地法第30條第1項規定，農地之承受人應以有自耕 能力者為限。本件上訴人主張伊與鄭文裕於當初訂立買賣 契約時即約定以王採霞名義登記為所有權人，經查本件買 賣曾先後於86年7月30日及同年8月16日兩次訂立買賣契約 書，此有上訴人所提86年8月16日不動產買賣契約書（見 原審卷第10-12頁），及證人郭水道所提86年7月30日之不 動產買賣契約書（見原審卷第177頁）可憑，復為兩造所 不爭執。而依86年7月60日之契約書第八條第四項，及86 年8月16日之契約書第八條第一項，同樣記載：「移轉登 記時，甲方（即鄭文裕）得自由選定自己以外之名義為權 利人。」該契約雖未明確約定將土地移轉登記予有自耕能 力之第三人。然按解釋契約，應以當事人立約當時之真意 為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料 為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意
解釋，致失真意（最高法院86年度台上字第2969號判決參 照）。查證人郭水道於原審證稱：「（問：農地之移轉是 否要有自耕能力知道嗎？）知道，也有告知他們。」「（ 問：後來土地有決定登記給誰？什麼時候？）後來登記給 王採霞，應該是訂買賣契約後的第一期款的時候，由鄭文 裕拿來的資料，到底是什麼日子則記不得了。」「（問： 86年8月1日拿證件？）差不多是86年8月1日一、二天就繳 款給我」等語（見原審卷第253-第254頁），買受人明知 買受之系爭農地，其登記之名義人需有自耕能力，又於訂 約時即給付1,000萬元之鉅款（參看買賣契約書第三條第 一項記載），業已審慎評估移轉登記名義人需有自耕能力 ，當無請求指定無自耕能力之人辦理移轉登記之理。又86 年7月30日買賣契約係郭水道書寫，依該契約第三條記載 ，其餘付款日期中第一期款於86年8月1日交付1,000萬元 ，則在訂立契約之後，且係於繳納第一期款（即86年8月1 日），即決定移轉登記予王採霞，郭水道並隨即於同年月 13日著手向台南縣關廟鄉公所申請系爭農地之自耕能力證 明書（其中系爭第173之1號土地於申請後，因該筆為一般 農業區林業用地，非農牧用地，不需自耕能力證明，故於 申請後撤銷申請，參看原審卷82頁），經本院前審函詢台 南縣關廟鄉公所，由該所於89年5月3日以89關所農字第44 05號函所檢送之王採霞申請關廟鄉○○段167之1號等17筆 土地自耕能力證明書相關書證原本及上訴人所提出之關廟 鄉公所證明書一件、農地承受人自耕能力證明書三件為證 （見本院上字卷110-115頁），足見當時，確有約定登記 與有自耕能力之第三人之合意。證人郭水道復證稱「（問 ：當初有約定土地所有權要登記給誰？）這是買方的權利 ，他要登記給誰就登記給誰。」「（問：農地移轉是否要 有自耕能力知道嗎？）知道，也有告知他們。」等語（見 原審卷第253頁反面、第254頁），足見所訂立二次買賣契 約時，雖契約未載明系爭土地要登記給有自耕能力之第三 人，實則訂約時買賣雙方確已指定將系爭農地登記予有自 耕能力之人（嗣亦指定有自耕能力之第三人即王彩霞為登 記名義人），揆諸前揭判決意旨，本件買賣雙方曾約定將 土地所有權移轉於有自耕能力之第三人，已甚明確。況查 證人郭水道所提出之買賣契約書記載出賣人為王勝雄，成 立日期86年7月30日，郭水道為見證人，被上訴人所提出 之買賣契約出賣人為被上訴人，成立日期86年8月16日， 證人為張仁懷律師，該二份買賣契約書所載之出賣人顯有 不同，代書郭水道在其所寫買賣契約書第十條其他約定事
項欄已記載稱「本件買賣所有權人係甲○○，買賣契約由 王勝雄全權代理。但於簽約後待王文雄確認後，正確生效 」等語，證人張仁懷亦證稱⒏是鄭文裕與甲○○及王 勝雄三人，他們拿契約書到我所裏做些修正，要求我再訂 另一份契約（原審卷198頁）。足見郭水道於86年7月30日 撰寫買賣契約書，附有需待王文雄之確認後始生效力之停 止條件，尚難認上訴人與鄭文裕已於86年7月30日成立本 件買賣契約，嗣後仍由上訴人與鄭文裕於86年8月16日訂 立買賣契約，僅沿用86年7月30日買賣契約內大部分條款 。故86年8月16日所訂買賣契約書第一期款約定於86年8月 1日給付，第二期款同年月10日給付，尚無不符之處。本 件買賣農地契約並非以不能之給付為標的，其契約之履行 顯屬可能，已如前述。依首揭說明，本件買賣並不違背當 時有效之土地法第三十條之規定，契約仍屬有效。被上訴 人之抗辯要無可採。契約既屬有效，鄭文裕卻一再違約， 未能按期給付價金，依上開協議書，上訴人已表示解除契 約，並沒收所收之全部價金，有存證信函可憑（原審卷第 23至24頁），於法尚無不合。本件抵押權設定之原因已經 消滅，抵押權所擔保之債權，亦因上訴人沒收價金而不存 在，從而本件抵押權之設定原因已然消滅，上訴人自得請 求塗銷抵押權設定登記，自屬可採。
（四）至鄭文裕與上訴人於86年12月8日所訂之協議書第六項所 載「乙方同意甲方延長履行期間，抵押權人林俊明、乙○ ○、王採霞同意於上開期間內，暫不行使抵押權」等語， 乃上訴人同意鄭文裕延長買賣之履行期間，抵押權人林俊 明等之債務清償日期（即86年10月30日）業已到期，為避 免抵押權人任意行使權利，所為之限制，旨在保護上訴人 ，並無不可，即不足為有利於被上訴人之認定。至鄭文裕 何以未列為抵押權人之一設定登記，乃其與合夥人間之事 ，自難以此否認其等合夥購買之事實。另被上訴人匯款時 間雖為86年5月20日，惟以前揭款項作為嗣後價金之一部 分，自為法之所許，尚無違情理。
（五）雖被上訴人又抗辯系爭土地之買賣總價為1億2千萬元，鄭 文裕已付4千萬元，僅因遲延其餘價款，上訴人即沒收4千 萬元，占已付總價三分之一，顯有過高而失公平云云。 按契約當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金 。違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當 方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履 行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。
修正前之民法第250條定有明文。查系爭土地買賣契約第 九條明定：「甲方（即買受人鄭文裕）如不履行本約至86 年11月30日仍無法付清尾款時，乙方（即上訴人）得片面 解除契約，並沒收甲方已交付之定金及價金，甲方不得要 求返還；乙方如有違約不賣時，應在交付款數價款規定日 期以前，將所收定金及價金全數加倍返還甲方，作為賠償 金‧‧‧」，就該契約並未約明違約金之性質，則依修正 前民法第250條第2項之規定，視為因不履行而生損害之賠 償總額，本件買受人既有違約情事，已見前述，則上訴人 主張依約以已收之價金充作違約金自屬有據。又按約定之 違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條 固定有明文。約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害 賠償之預定，倘有過高，法院固得依民法第252條規定減 至相當之數額。至於約定之違約金額是否過高，應就債務 人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡 量之標準數額，又是否相當仍須依一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。最高法院 著有五十年台上字第十九號、十九年上字第一五五四號及 五十年度台抗字第五五號判例可資參照。再按約定損害賠 償預定性之違約金者，關於違約金之多寡，恒因損害係因 債務不履行而發生。既經約定有違約金，則一旦有債務不 履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債 務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約金，請求 債務人支付。如約定之數額與債權人實際損害懸殊，債務 人固得依民法第252條規定請求法院減至相當之數額，惟 應由債務人就債權人實際損害究有若干，負舉證責任。本 件被上訴人固主張依據財政部核定之86年度營利事業各業 同業利潤標準，不動產買賣業同業利潤標準，其淨利率為 17%，系爭土地總價1億2千萬，上訴人預期利益為2,040萬 元（120,000,000×17%=20,400,000），上訴人沒收4,000 萬元，已超收違約金1,960萬元，以被上訴人已給付上訴 人500萬元，依出資比例1/8計算，其中上訴人超收被上訴 人之違約金245萬元，上訴人因被上訴人一部履約獲得利 息利益175萬元（5,000,000×5%×7年=1,750,000），共 計420萬元，則違約金應予酌減云云。然查系爭不動產之 買賣總價為1億2千萬元，已繳交4千萬元，上訴人固可利 用給付之價金，而受有利益，但目前經濟景氣低迷，自86 年以來，不動產價格節節下降，又為眾所週知之事實，系 爭買賣標的物之市價於解約之後，已大幅跌落，其價值遠 低於原定買賣價金，此由系爭18筆土地中之除169、203、
167之1等筆土地外之土地及非屬系爭土地之同段199之5號 土地，經第三人聲請強制執行（台灣台南地方法院94年執 字第1537號），查封拍賣（現尚未定期拍賣），經第一次 鑑價結果，總價為48,938,000元（加農林作物44,400後為 48,982,400），扣除非系爭土地之199之5號鑑價756,000 元，為48,182,000元（48,938,000－756,000=48,182,00 0），有不動產估算表在卷可參（見本院卷第95-96頁）。 另未在拍賣範圍之系爭169、203、167之1之土地以公現值 計算，分別為5,820,800元、5,849,600元、26,600元，合 計為11,697,000元，為兩造不爭執之事實。又系爭土地經 拍賣鑑價部分，與該部分之公告現值相較約公告現值1.31 倍，以此比例估算未在拍賣範圍之系爭169、203、167之1 之土地之價值約15,323,070元（11,697,000×1.31=15,32 3,070），則系爭18筆土地之現值約為6,350萬元（48,182 000＋15,323,070=63,505,070），由此價值與原出售總價 1億2千萬元相比較，上訴人顯受有價格嚴重下滑之損失； 反之，如買受人如依約履行，其亦難免遭房地產價格跌落 ，致其財產嚴重縮水之不利益，是本院審酌前開一般客觀 事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能 依約履行時，債權人可享受之一切利益等情狀，認以上訴 人得請求之違約金4,000萬元，應屬適當，而無予以酌減 之必要。是被上訴人抗辯違約金過高應返還伊420萬元委 無足採。
（六）按一抵押權得由數人共有之，此觀民法第831條之規定自 明。而一抵押權為數債權人所共有，該抵押權所擔保之債 權為可分之債，由債權人各按其債權額計算所得之應有部 分共有該抵押權者，則各該抵押權人間為分別共有，部分 債權人無意共同聲請拍賣抵押物，得由其他債權人聲請拍 賣全部抵押物，此亦有最高法院58年台抗字第301號及87 年度台抗字第578號裁定意旨可資參照。又可分之債之債 權人，分別共有一抵押權人，其共有抵押權人中之一人， 行使抵押權聲請拍賣抵物，而抵押人否認該分別共有抵押 權人抵押債權之存在，即對該部分抵押債權之存否有所爭 議，自可對該分別共有抵押權人請求確認該部分抵押債權 不存在之訴，該部分抵押權（即抵押權應有部分）所擔保 之債權消滅時，基於抵押權從屬性，亦應歸於消滅，抵押 人得請求塗銷該部分之抵押權（即抵押權應有部分）。於 此情形，對其共有抵押權而言，抵押權仍及於抵押物之全 部分，僅其權利範圍，因其抵押權應有部分之塗銷而有所 變動而已。又按第三審發回更審之事件，受發回之法院應
受其拘束者，依民事訴訟法第478條第4項規定，以關於法 律上之判斷即法律上之見解為限。至發回之意見，非法律 上之判斷，而為調查事實之指示，或事件發回後，經調查 證據之結果，與發回時所依據之事實不一致者，受發回之 法院均不受其拘束。本件第三審法院發回之判決雖附帶指 示，倘認被上訴人、訴外人王採霞、林俊明等三人係按其 應有部分，共有一抵押權；上訴人僅請求塗銷被上訴人部 分之抵押登記是否允當，亦待推求。然此並非廢棄理由之 法律上判斷，並無受發回法院受拘束之問題，併予敘明。五、綜上所述，本件被上訴人以鄭文裕名義匯款予上訴人，該款 項性質係作為買賣價金之一部，而本件買賣契約於訂立時， 即已指定有自耕能力之第三人（嗣亦指定有自耕能力之第三 人即王彩霞為登記名義人），尚不違修正前土地法第三十條 規定，契約仍屬有效，鄭文裕嗣後違約未給付契約餘款，上 訴人自得解除本件買賣契約，並沒收被上訴人交付之買賣價 金，則上訴人為被上訴人就系爭土地設定之抵押債權已不存 在。從而，上訴人本於所有權，請求確認被上訴人於86年8 月23日就上訴人所有坐落系爭土地所設定4,000萬元之4,000 分之500之抵押債權不存在，為有理由，應予准許。又兩造 間之系爭抵押債權並不存在，該部分抵押權（抵押權應有部 分）因而已消滅，故上訴人併訴請被上訴人應將前項所示土 地於86年8月20日由台南縣歸仁地政事務所歸地字第14192號 收件，於86年8月23日所為4,000萬元之4,000分之500抵押權 登記應予塗銷，亦有理由，應併予准許。原審為上訴人敗訴 之判決，尚未允洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所 示。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於 本判決之結果，自毋庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條，判決如主文
中 華 民 國 94 年 4 月 26 日 民事第二庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊省三
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 27 日
書記官 林鈴香
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