臺灣高等法院臺南分院民事裁定 93年度抗更㈠字第6號
抗 告 人 重億興業股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 丙○○
抗 告 人 乙○○
甲○○
抗 告 人 丁○○即盧春雄之
相 對 人 彰化商業銀行股份有限公司東嘉義分行
法定代理人 周國興
相 對 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 許德南
上列抗告人等因與相對人等間分配表異議之訴事件，對於中華民
國九十三年一月三十日臺灣嘉義地方法院 (民國九十二年度訴字
第三十二號）裁定，提起抗告，本院裁定後，經抗告人聲明異議
而由本院廢棄原裁定，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人等共同負擔。
理 由
一、本件原抗告人盧春雄於民國（下同）九十三年三月二十四日 與抗告人重億興業股份有限公司、丙○○、乙○○及甲○○ 共同具狀提起本件抗告後，於同年四月二十九日死亡，有抗 告人丙○○於本院抗字審（即原抗告程序）九十三年五月十 二日之準備程序期日陳述在案（見本院抗字卷第二六頁）， 其繼承人計有盧劉蜜、盧永芳、盧永欽、丁○○等四人，此 有丁○○全戶戶籍資料一份附本院抗更㈠卷足稽；其中繼承 人盧劉蜜、盧永芳、盧永欽三人，已於九十三年六月二十四 日合法拋棄繼承，經原審法院以九十三年度繼字第四六五號 准予核備在案，此亦經本院調取上開卷宗核閱無訛，因此， 僅剩丁○○一人為盧春雄之唯一繼承人，應堪認定。因盧春 雄無訴訟代理人，依民事訴訴法第一百六十八條規定，訴訟 程序在有應續行訴訟之人承受訴訟以前，當然停止。又系爭 強制執行事件（臺灣嘉義地方法院90年度執字第4320號）所 作分配表，係分配債務人吳盧金山之嘉義市○○段一０一四 號土地徵收補償款，而原抗告人盧春雄、乙○○、丙○○及 甲○○同為債務人吳盧金山之繼承人，有嘉義地院民事執行 處通知在卷可稽（見原審卷第七頁），故渠等就本件分配表 異議之訴自有合一確定之必要，則依民事訴訟法第五十六條 第三款「訴訟標的對於共同訴訟之個人必須合一確定者，共 同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，
其當然停止或裁定停止之效力及於全體」之規定，本件抗告 因原抗告人盧春雄死亡而當然停止訴訟之效力亦及於抗告人 乙○○、丙○○及甲○○三人。又本院已於九十四年二月二 十一日以裁定命盧春雄之唯一繼承人丁○○為承受訴訟人續 行訴訟，該裁定至九十四年三月十七日止，已合法送達於各 抗告人及相對人，是則本件訴訟停止之事由業已消滅，合先 敘明。
二、本件抗告人乙○○、甲○○、丙○○及重億興業股份有限公 司之意旨略以：抗告人等已依法聲請原審法院九十二年度訴 字第三二號承辦法官黃渙文迴避事件，尚未確定（原審九十 二年度聲字第一０四一號、本院九十三年度抗字第一一四號 ），原審即於九十二年十月三十一日命抗告人補繳裁判費新 台幣（下同）二十三萬零六百五十二元後，又於九十三年一 月三十日駁回抗告人之上訴，均屬違誤，為此依法提起抗告 等語。另抗告人丁○○（即盧春雄之繼承人）則否認其父盧 春雄或其本人有向彰銀或華銀借貸，自始從無抗告行為，期 抗告能儘早結案等語。
三、按提起抗告，應於裁定送達後十日之不變期間內為之，民事 訴訟法第四百八十七條定有明文。次依同法第四百九十五條 之一第一項準用第四百四十四條第一項規定，抗告不合法者 ，抗告法院應以裁定駁回之。本件抗告人乙○○、甲○○、 重億興業股份有限公司、丙○○及丁○○之被繼承人盧春雄 ，於原審法院提起本件分配表異議之訴。原審法院就本件分 配表異議之訴，以原告之訴為無理由，於九十二年九月十九 日判決駁回其訴。原告（即本件抗告人）重億興業股份有限 公司、丙○○、乙○○、甲○○及盧春雄（即抗告人丁○○ 之被繼承人）遵期提起上訴後，經原審法院於九十二年十月 三十一日以裁定限期命補繳裁判費，惟未據繳納，故原審法 院以上訴不合法而於九十三年一月三十日裁定駁回上訴。抗 告人等提起本件抗告，係對原法院前開裁定聲明不服，自應 先審查其提起本件抗告是否遵守不變期間及程式是否完備等 合法性要件。經查：
㈠關於抗告人重億興業股份有限公司部分：
查本件抗告人重億興業股份有限公司並非系爭執行事件該次 分配表之債務人或債權人，此觀諸嘉義地院民事執行處通知 （見原審卷第七頁）即明，姑不論其依強制執行法第四十一 條提起本件分配表異議之訴已屬無據，則抗告人重億興業股 份有限公司與抗告人丁○○之被繼承人盧春雄，就本件分配 表異議之訴的訴訟標的，顯無合一確定之必要性，本件訴訟 停止之效力，當然不及於抗告人重億興業股份有限公司。次
查原法院於九十二年十月三十一日所為補繳裁判費裁定，係 於九十二年十一月十七日送達於抗告人重億興業股份有限公 司及其法定代理人丙○○，有卷附送達證書可稽（見原審卷 第一五八頁），其住所均設（住）於嘉義市，並無在途期間 ，而抗告期間為十日，自送達裁定翌日起算，至九十二年十 一月二十七日止，抗告期間已屆滿（該期間之末日非星期日 、紀念日或其他休息日）；另原審法院於九十三年一月三十 日所為上訴駁回之裁定，亦於九十三年二月十八日送達於抗 告人重億興業股份有限公司之法定代理人丙○○（見原審卷 第一六一頁），其抗告期間算至九十三年二月二十八日止屆 滿，惟因該期間末日係星期六休息日，故延至九十三年三月 一日抗告期間始屆滿。乃抗告人重億興業股份有限公司竟遲 至九十三年四月一日始對原法院上開二件裁定提起抗告，其 顯已逾抗告期間，故其抗告為不合法，自應予駁回。 ㈡關於抗告人乙○○、甲○○、丙○○及丁○○部分： 查本件抗告人乙○○、甲○○及丁○○之被繼承人盧春雄於 九十二年四月二十二日具狀委任丙○○為訴訟代理人，並委 以民事訴訟法第七十條第一項但書之特別代理權限（見原審 卷第一三０頁）。由上開委任狀觀之，並無限制訴訟代理人 收受送達權限之約定，則依民事訴訟法第一百三十二條「訴 訟代理人收受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為 之。但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人」之規定 ，原法院對於抗告人乙○○、甲○○及丁○○之被繼承人盧 春雄提起上訴相關文書之送達，原則上應向其訴訟代理人丙 ○○為之，惟審判長認有必要時，亦得向當事人本人為送達 。次查，原法院上開命補繳裁判費之裁定，已於九十二年十 一月十二日送達於抗告人盧春雄，同年月十四日送達於抗告 人甲○○，同年月十七日送達於抗告人乙○○及丙○○，有 卷附送達證書可稽（見原審卷第一五五至一五八頁）。而提 起抗告應於裁定送達後不變期間十日內為之，且抗告人等之 住所均設在嘉義市，並無在途期間，是以抗告人盧春雄部份 ，算至九十二年十一月二十二日止，因該期間末日係星期六 休息日，依法延一日至同年月二十四日抗告期間始屆滿；抗 告人甲○○部分則算至同年月二十四日止，抗告人乙○○及 丙○○部分算至同年月二十七日止，抗告期間各已屆滿（上 開期間末日均非星期日、紀念日或其他休息日）。另原法院 於九十三年一月三十日駁回上訴之裁定，係於同年二月十八 日送達於抗告人兼共同代理人丙○○，亦有卷附送達證書可 稽（見原審卷第一六一頁），則如前所述，原法院就此駁回 上訴之裁定所為送達，對於抗告人乙○○、甲○○及丁○○
之被繼承人盧春雄，均已生合法送達之效力。準此，抗告人 乙○○、丙○○、甲○○及丁○○之被繼承人盧春雄對原法 院九十三年二月十八日所為裁定，其抗告期間算至同年月二 十八日止屆滿，因該期間末日係星期六休息日，故延至同年 三月一日，其抗告期間始屆滿。惟抗告人等乃遲至同年四月 一日始向原法院具狀提起抗告，有原法院承審法官張育彰於 抗告狀所蓋日期職章為憑（見本院抗字卷第三頁），則抗告 人等提起本件抗告既已逾抗告期間，其抗告為不合法，應予 駁回。
㈢另抗告人等辯稱：其聲請原法院承辦法官黃渙文迴避事件尚 未確定，原法院即於九十二年十月三十一日命抗告人補繳裁 判費二十三萬零六百五十二元，事後又在九十三年一月三十 日駁回抗告人等之上訴，均屬違誤云云。惟查：抗告人聲請 法官迴避係在九十二年十一月二十四日，而原法院早於九十 二年十月三十一日即以裁定命上訴人等（即本件抗告人）補 繳裁判費；且本件原承辦法官黃渙文已於九十二年十二月三 日調離原法院，其於抗告人聲請迴避後，實際上亦無審理之 職務，而原法院所為駁回上訴之裁定，係接辦該案件之承審 法官張育彰於九十三年一月三十日所為，故原法院所為上開 二則裁定，與抗告人等聲請法官迴避事件，並無關聯性可言 。況抗告人等前開聲請法官迴避事件，業經原法院九十二年 度聲字第一０四一號裁定及本院九十三年抗字第一一四號裁 定駁回聲請在案，故抗告人等上開所辯，無足採取。四、綜上所述，本件抗告人等提起抗告既均已逾抗告期間，其抗 告自屬不合法，況其等主張既已聲請法官迴避，原法院不應 為原裁定，因而求予廢棄原裁定云云，亦屬無理由，自應予 以駁回。
五、據上論結，本件抗告為不合法，爰依民事訴訟法第四百九十 五條之一第一項、第四百四十四條第一項、第九十五條、第 七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 4 月 19 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 蘇清恭 法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
抗告人等不得再抗告，但得於收受本裁定正本送達後十日內，向本院提出異議。
中 華 民 國 94 年 4 月 19 日 書記官 廖英琇
K
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