臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上更㈢字第39號
上 訴 人
即反訴原告 甲○○
訴訟代理人 廖瑞鍠 律師
吳光陸 律師
上 訴 人
即反訴被告 乙○○
訴訟代理人 王進勝 律師
黃淑芬 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十六年
十二月二十二日臺灣雲林地方法院第一審判決（民國八十四年度
訴字第二二一號）均提起上訴，本院判決後經最高法院第三次發
回更審，上訴人乙○○並為訴之追加，本院於九十四年三月二十
九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決第一項關於命上訴人甲○○給付超過新台幣捌拾叁萬柒仟伍佰肆拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審本訴訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審本訴訴訟費用由上訴人乙○○負擔三分之二，餘由上訴人甲○○負擔。第二審反訴訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審反訴訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
上訴人乙○○追加之訴部分假執行之聲請駁回。 事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人甲○○部分之本訴 及反訴判決均廢棄。㈡上列廢棄本訴部分上訴人乙○○在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一項廢棄反訴部分， 除已確定部分外，上訴人乙○○應給付上訴人甲○○新台幣 （下同)一百二十三萬四千一百六十元，及自原審反訴訴狀 送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣上 訴人乙○○之上訴駁回。㈤本訴部分上訴人甲○○如受不利 判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。反訴部分上訴人 願供擔保，請准宣告假執行。㈥第一審、第二審及發回前第 三審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）坐落雲林縣虎尾鎮○○段一八九－二五四、一八九－二五 九號二筆土地之系爭大樓工程，是否完工並經業主（即上 訴人）驗收？上訴人前一再主張，系爭大樓尚有多項瑕疵 存在，仍未經驗收，上訴人所出具之工程完工業主驗收點 交證明，乃是被上訴人乙○○向上訴人謊稱國稅局需要系 爭大樓業主出具完工證明作為報稅之用，上訴人受騙，為 配合被上訴人之要求而出具，上訴人實際上並未參與驗收 ，並提出上訴人與被上訴人之工地主任何能於民國 (下同 ) 八十四年二月二十日電話通話錄音內容為證，於該錄音 內容何能亦坦承：「簽那個（即驗收點交證明）實在是給 國稅局的，你不要講說我們為了騙你說，要驗收，簽那個 東西，那個東西根本是要給國稅局的」，足證上訴人所出 具之工程完工業主驗收點交證明，純係受騙，為配合被上 訴人報國稅局之用，而非實際有驗收。
（二）縱認系爭大樓工程業經驗收，被上訴人乙○○可請求工程 款，但查：
⒈騎樓高出路面，裝設不銹鋼角鐵及舖設斜坡道階梯及加貼 石英磚至建築線部分：
⑴建築技術規則建築設計施工編第二章第十三節第五十七 條第二款規定：騎樓地面應與人行道齊平，無人行道者 ，應高於道路邊界處十公分至二十公分表面舖裝應平整 ，不得裝置任何台階或阻礙物，並應向道路境界線作成 四十分之一瀉水坡度。本件因民權路與民生路之路面高 度相差十五公分，建築師考慮此地形因素，將民生路面 部分變更為低於騎樓十五公分（民權路仍與騎樓平）， 以符合實際狀況。此觀被上訴人在一審所提出之原證十 三變更後騎樓剖面圖所繪，騎樓與路面之落差亦為十五 公分，即可明白。惟被上訴人施工錯誤，騎樓與路面之 落差最高達四十八公分，最低亦達十八公分，已逾變更 設計圖所繪允許之落差十五公分，足證被上訴人未按圖 施工，對此工程錯誤與瑕疵，自應歸責於被上訴人。惟 被上訴人以打掉重做，耗費較多，自行裝設不銹鋼角鐵 及鋪設斜坡道階梯予以補救，並非上訴人同意追加該等 項目工程。被上訴人不應向上訴人請求該部分之工程款 。又上述建築技術規則建築設計施工編第十三條第五十 七條第四款規定騎樓柱正面應自道路境界線退後十五公 分以上，但騎樓之淨寬不得小於二．五○公尺。」，易 言之，騎樓柱至建築線部分本即應屬建物騎樓之部分， 為被上訴人依合約本應施工之範圍，被上訴人謂其「加 貼石英磚至建築線」部分屬變更增加工程，顯屬無據。
該部分之工程款，已包含在原合約之總工程款內，被上 訴人不應另再向上訴人請求。
⑵又被上訴人請求騎樓加裝不銹鋼角鐵四萬六千二百四十 七元，加貼石英磚至建築線二萬六千九百四十五元，加 裝斜坡道八千一百十三元，原審判決謂未逾台灣省建築 師公會鑑定金額之十四萬六千七百八十七元，故予以核 准。但查，上開鑑定書之鑑定金額十四萬六千七百八十 七元，是包含不銹鋼活動車道及鐵製活動車道之金額在 內。騎樓加裝斜坡道部分為一千九百七十六元，騎樓加 貼磁磚至建築線部分（包含不銹鋼角鐵在內）為三萬一 千八百七十一元，合計為三萬三千八百四十七元。至於 不銹鋼活動車道、鐵製活動車道部分，被上訴人並未施 作。被上訴人亦從未主張其有施作不銹鋼活動車道或鐵 製活動車道，被上訴人在本件亦未請求不銹鋼活動車道 或鐵製活動車道之費用。該部分乃是上訴人在原審提起 反訴，要求被上訴人施作的，不應將不銹鋼活動車道或 鐵製活動車道等項目所鑑定之金額，計算在被上訴人請 求之金額內。故縱認被上訴人可請求騎樓加裝不銹鋼角 鐵，斜坡道及加貼石英磚至建築線之費用，依鑑定結果 ，被上訴人最多僅能請求三萬三千八百四十七元。添 ⑶按設計圖所標示之「GL」符號係指地面，指與騎樓邊緣 接觸之地面，故騎樓或一樓底之高度應與建築物旁之路 面比較，與路心無關，圖上所標示之十五公分，是指騎 樓邊緣之地面與騎樓之落差，被上訴人謂「系爭建物之 一樓底板高度，係以路心為測量基準，依施工圖所示， 系爭建物之一樓底板為高於路心四十公分」云云，上訴 人否認。被上訴人上開辯解不僅圖上無此記載或標示， 且與上述建築技術規則建築設計施工篇第二章第十三節 第五十七條第二項規定未合。
⒉大樓外牆方塊磁磚變更為二丁掛磁磚部分：
被上訴人乙○○謂「大樓外牆原約定為10×10方塊磚，變 更為二丁掛，增加材料費用支出九萬七千三百五十八元， 此部分之變更為上訴人甲○○自認」云云，亦非事實。查 上訴人甲○○是主張被上訴人承攬上訴人興建之系爭「日 春飯店」大樓工程，乃採統包方式，人工及材料均由被上 訴人自行負責鳩集與提供，雖合約書所附之「建材施工標 準」，原約定係貼「方塊」磁磚，嗣後變更為「二丁掛磁 磚」，惟此為兩造所同意始變更使用。而依工程合約規定 「二丁掛磁磚」材料之採購者及施工者本均是被上訴人， 非上訴人。上訴人（業主）只依樣品選擇顏色而已，證人
楊崇宇在一審曾證稱「這批磁磚買主是乙○○，有訂契約 書」，被上訴人在一審亦自認：「磁磚被告（即上訴人） 選擇色澤後，由原告（即被上訴人）去叫貨不爭執」，足 證業主（即上訴人）只自不同顏色之「二丁掛磁磚」樣品 中，挑選磁磚顏色（按：二丁掛磁磚之顏色本有多種可供 人選擇），材料之採購及提供者均是被上訴人。被上訴人 承攬系爭大樓工程又係採統包方式，原約定建材之「方塊 磚」材料已包含在原合約總價內，嗣後雙方雖同意變更為 「二丁掛磁磚」，仍應由被上訴人自行吸收，不得再向上 訴人請求該部分工程款。又縱認可請求，因原約定之建材 「方塊磁磚」已包含在原工程總價內，嗣後改為「二丁掛 磁磚」，亦應詳加計算加減帳，尤其全部貼方塊磚之工程 款較全部貼二丁掛磁磚貴，承攬人（被上訴人）應退還差 額予業主（上訴人）始合理。再者，大樓外牆所貼二丁掛 磁磚，顏色不均勻之瑕疵，其原因乃係材料商提供的二丁 掛磁磚為不同時間所燒製而成的產品，易言之，就是將舊 的存貨與新燒製的二丁掛磁磚一起供貨所致，此瑕疵與上 訴人自樣品中挑選的顏色無關，故本件大樓外牆顏色不均 勻之瑕疵，是被上訴人採購時，未嚴格把關驗收材料商交 貨之品質所致。證人楊崇宇在一審證述：「這批磁磚買主 是乙○○，有訂契約書，我沒有留，乙○○處有」在卷， 被上訴人在一審亦自認：「磁磚是原告買的」「磁磚被告 選擇色澤後，由原告去叫貨不爭執」，足見上訴人只自不 同顏色之二丁掛樣品中挑選顏色而已，而採購、提供材料 及施工者均是被上訴人。被上訴人負責提供材料及施工， 當初如果被上訴人認「二丁掛」之色澤不穩定，無法掌握 ，不應用來施工，其自可堅持依約用原約定之國產特級方 塊磚，拒絕更換以「二丁掛」施工，其既同意建材變更以 二丁掛施工，被上訴人即有依約或依民法第四百九十二條 提供如樣品般色澤穩定之「二丁掛」品質之義務，其所完 成之工作物亦應具備約定之品質及無減少價值或不適於通 常或約定使用之瑕疵。系爭大樓作為經營旅館之用，為吸 引旅客入住，門面外觀至為重要。系爭工程既由被上訴人 採統包方式施工，大樓外牆之二丁掛磁磚，由被上訴人負 責提供材料並施工，大樓外牆所貼之二丁掛磁磚之色澤有 不均勻之瑕疵，上訴人就該部分瑕疵請求被上訴人賠償打 掉重做之修補費用三百零三萬九千四百九十三元，自屬於 法有據。
⒊地下室裝設二具直式油壓機部分：
⑴被上訴人乙○○是以統包方式，承攬系爭大樓工程，總
工程款四千九百七十萬元，而依工程慣例，既採統包方 式，承攬人即是依合約所附之圖說作為估價標準。如果 不依圖說，被上訴人究是如何估算出總工程款，至於合 約之建材施工標準，僅於合約所附圖說為有註明時，始 有適用，易言之，合約之建材標準僅屬於補充之地位， 不能取代設計圖說之約定。而原合約所附之設計圖說， 其上即載明機械式停車位三部，平面式停車乙位，共計 七個停車位，被上訴人依約所應提供之機械式停車機具 （即直式油壓停車設備）為三部。被上訴人乙○○亦自 認系爭房屋地下一層停車場原設計為機械式停車位三座 ，各可停放二部車及平面停車位一個，共計七個停車位 ，然實際完成者僅二部機械式停車機具，尚缺少一部， 被上訴人理應退還減少支出乙部機械式停車機具之費用 二十二萬二千五百零四元。被上訴人卻以其完成之二部 機械式停車機具屬增加工料為由，要求上訴人給付二十 七萬五千元，應無理由。
⑵證人張學敏建築師在鈞院前次審亦證稱：「經過我看設 計圖後原設計是三具深入式的，一具是平面式的，原設 計三個深入式的，必須有昇降設備」「原設計是機械停 車，必須要有機械設備」，益證依原合約所附之設計圖 說，被上訴人所應提供之機械式停車機具為三部，非二 部。
⑶被上訴人是以統包方式承攬系爭工程，合約之「建材施 工標準」乃是部分材料之參考而非代表全部材料數量， 建材及施工應以合約所附之設計圖說為準，如果以「建 材施工標準」作為本件大樓工程全部材料及數量之依據 ，則鋼筋部分並未記載在該建材施工標準內，被上訴人 豈可另向上訴人請求鋼筋部分之款項？若以「建材施工 標準」為據，認為被上訴人僅負責汽車昇降機一部，不 包括系爭二具直式油壓停車設備在內，上訴人應給付二 具直式油壓停車設備費用二十五萬元，有違經驗法則。 ⒋Ｗ１－Ｗ９玻璃部分：
⑴本件工程合約所附之設計圖所示之窗戶（即代號Ｗ１- Ｗ９）已註明窗戶是採不銹鋼固定窗及８ＭＭ強化玻璃 ，以便隔絕戶外骯髒空氣，並加強建物支撐與防震效果 ，被上訴人自應依此約定施作，始符合債務本旨。惟其 並未依工程設計圖施作，僅以鋁門窗及５ＭＭ普通玻璃 施作，已不符債務之本旨，該部分被上訴人所減少之支 出，本應從上訴人應支付之價款中扣除。豈可謂上訴人 應另支付被上訴人施作普通玻璃之款項七萬八千九百四
十九元？
⑵查兩造簽約時所附之設計圖，對Ｗ１－Ｗ９窗戶已註明 窗戶採不銹鋼固定窗及８ＭＭ強化玻璃，此請鈞院翻閱 系爭工程契約書所附之設計圖10/A，即可明白，此不容 對造混淆視聽，而被上訴人乙○○是以工程合約書所附 之圖說作為其承包工程之估價標準，否則總工程款四千 九百七十萬元是如何計算出來？被上訴人乙○○本有按 合約所附圖說完工之義務。至於嗣後將圖說之「不銹鋼 固定窗及８ＭＭ強化玻璃」字樣塗去，此乃申請使用執 照時，乙○○擅將上開文字塗去，重新晒圖，將重新晒 圖後之Ｗ１－Ｗ９圖說插在全部工程之設計圖之中，其 以申請使用執照，須業主簽名為由，欺矇上訴人，在每 份工程圖之右下角簽名，絕非雙方在簽訂契約時，即將 強化玻璃變更為普通玻璃。又縱如上開判決所認，雙方 於簽約時即已將強化玻璃變更為普通玻璃，則原約定即 是施作普通玻璃，被上訴人乙○○本有依原合約施工交 付普通玻璃之義務，豈能視為變更設計？視為追加工程 而請求增加工程款？豈非一債兩討？上訴人須支付兩次 之費用？再者，眾所周知，８ＭＭ強化玻璃之單價絕對 高於５ＭＭ之普通玻璃之單價，被上訴人簽約時以強化 玻璃估價，縱認嗣後變更為普通玻璃，亦應計算加減帳 ，被上訴人應退還款項予上訴人始合理，豈能要求上訴 人再給付普通玻璃之工程款？
⒌圓弧窗及踢腳板部分：
⑴兩造訂約時，原約定大樓三角窗部分，二樓至九樓原設 計為帷幕牆窗戶應變更為ＲＣ牆窗戶，被上訴人實際施 工亦為ＲＣ牆窗戶，嗣後並無再變更設計，該部分被上 訴人以變更設計，增加工料為由，請求三萬四千九百元 ，並無理由。若四樓至九樓原設計為圓弧兩邊直窗中間 為ＲＣ，嗣後變更為240×115弧窗，該變更是否有經上 訴人同意，被上訴人應負舉證責任。又縱認該變更有經 上訴人同意，亦應計算加減帳，多餘款項亦應退還上訴 人，被上訴人逕請求三萬四千九百元，應無理由。 ⑵被上訴人起訴前，歷次向上訴人請款之變更追加工程項 目內從五至九樓滾邊黑石（踢腳板），何以被上訴人於 起訴後增列此項，上訴人否認其為追加變更工程。實際 上，踢腳板部分包含於統包工程之內，不得另外收費， 否則上訴人即支付兩次費用。且被上訴人並未舉證證明 上訴人有同意追加該工程，自不得執其片面所製作之請 款單，要求付款。
⒍冷氣窗框四十五個部分：
被上訴人所承攬興建之「日春大飯店」大樓工程，係作營 業之用，將來建築完成後本毋須留冷氣框且原設計圖亦無 冷氣窗框。被上訴人未按圖施工，欲加裝冷氣窗框時，上 訴人之胞妹李素珠即表示反對，被上訴人仍一意孤行表示 已經訂好了，且以施工方便為由加裝，此部分事實，業經 李素珠在原審證述在卷。被上訴人未按圖施工，為圖自己 施工方便可節省其人工及其他材料費用開銷而自行裝設， 此對業主並無任何益處，上訴人豈會同意其裝設，其擅自 裝設之冷氣窗框，豈能由上訴人負擔支出？
⒎遲延利息部分：
⑴系爭工程合約付款辦法對各期工程款應於何時支付，是 有約定，例如第一期款應於FS版RC完成給付，第二期款 應於BF預版RC完成給付等等，且另約定：「付款方式： ⑴第一至十期數均以現金或即期支票付款，⑵自十一至 二十二期數均以期票支付到期日為領取使用執照起至六 十日，甲方同意以月息壹分伍厘計算補貼乙方，利息支 付每月合計一次」，即第一期至第十期之工程款，上訴 人應按工程進度以現金或即期支票付款，第十一期至第 二十二期之工程款，本亦應按進度以現金或即期支票付 款，惟被上訴人同意第十一期至第二十二期之工程款， 被上訴人請款時，上訴人可以簽發遠期支票支付，發票 日（即到期日）為預計之領取使用執照起至六十日，惟 上訴人應補貼自被上訴人請款日起至預計之請領使用執 照起至六十日，該段期間之利息。補貼利息之計算方式 是以月息一分五厘計算。即上訴人簽發遠期支票所應填 載之金額，除包含原有之工程款外，應另再加按寬延日 數，以月息壹分伍厘計算之利息在內。此觀該段文字用 「補貼」一詞即可明白，並非雙方同意，若工程款有遲 延給付時，應以月息壹分五厘計算。如果上訴人在支票 到期前提前清償，被上訴人即應按上訴人提前清償之日 數扣除原約定補貼之利息返還上訴人。被上訴人將「補 貼利息」之計算方式，誤為遲延利息之計算方式，顯有 不當。本件系爭工程款若有遲延給付遲延利息，仍應依 法定利率百分之五計算。
⑵被上訴人所指工程有增加或變更設計部分，其除請求材 料費用及工資外，尚再加請求一成之金額，實非有理， 又其請求之材料費用及工資之單價亦無依據，不應漫天 叫價。且被上訴人是以統包方式承攬系爭「日春飯店」 大樓工程，總工程款四千九百七十萬元，其本有依約將
大樓完工點交上訴人之義務，豈可另以工程有增加或變 更設計為由，要求追加工程款？且被上訴人所指工程有 增加或變更設計之項目，事前均未得業主之同意，兩造 亦未曾就被上訴人所指變更設計或增加之項目重新估價 ，顯見上訴人並無同意工程追加或變更設計情事，於本 件訴訟被上訴人謂工程有增加或變更設計，要求上訴人 額外給付工程款，殊非有理。
（三）反訴部分：
⒈大樓外牆方塊磁磚變更為二丁掛部分：
大樓外牆之瑕疵，原審謂係依定作人（即上訴人）之指示 而為，非可歸責於被上訴人，被上訴人自不負瑕疵擔保責 任云云，原審將上訴人僅選擇「二丁掛」之顏色，誤為被 上訴人之施作是依上訴人之指示而為，顯有違誤。「二丁 掛」磁磚乃是使用相當普遍之建築材料之一，「二丁掛」 磁磚本身之色澤並無不穩定，如果「二丁掛」之色澤不穩 定，屬劣質建材，何以鑑定人王文安建築師仍建議須打掉 重作（即重貼二丁掛）？大樓外牆之瑕疵乃是被上訴人對 進場之二丁掛材料，未依樣品逐箱檢驗，其未嚴格驗收材 料所致，與上訴人無關。大樓外牆之瑕疵，最後之受害者 ，乃是業主即上訴人，而承攬人乙○○藉詞伊無法解決與 材料供應商間之糾紛，其建議由上訴人發存證信函予材料 供應商，此乃上訴人以郵局存證信函通知楊崇宇、吳春貴 應出面解決之緣由，不得以該郵局存證信函即臆測「二丁 掛」材料之購買者是上訴人。上訴人甲○○僅是依「二丁 掛」樣品挑選顏色，被上訴人乙○○是以統包方式承攬系 爭工程，依工程合約約定，採購者及提供者均是被上訴人 乙○○。證人楊崇宇在一審已證稱：「這批磁磚買主是乙 ○○，有訂契約書」，被上訴人在一審亦自認：「磁磚被 告（即上訴人）選擇色澤後，由原告（即被上訴人）去叫 貨不爭執」。由被上訴人採購及施工之二丁掛外牆，何以 外牆顏色會有不均勻之瑕疵？被上訴人曾諉稱：「合約並 未規定要同一顏色之磁磚，現代衣服也穿得花花綠綠」， 證人何能（即被上訴人之工地主任）在原審證稱：「磁磚 買來時有抽驗十多箱是以磁磚樣本去檢視其色澤，因一次 運來是三千箱，無法逐箱檢驗，顯見外牆所貼二丁掛顏色 不均均之瑕疵是被上訴人採購時，漫不經心，未逐箱嚴 格驗收材料商交貨之品質所致，與上訴人無關。 ⒉大樓樓梯距不一部分：
依據鑑定人吳丙南王文安建築師事務所八十六年十月未載 日期之南安字第００一號函，說明欄第二點所示「．．
．梯階級高上限二十公分級深下限二十四公分，『樓高』 除以『級數』之商為『級高』，每階級深、級高需一致， 其誤差不得超過二％（約零點三公分至零點四公分）本案 樓梯完工尺寸未達此標準」。證人即建築師王文安於鈞院 之前次審並到庭作證稱：「樓梯梯距不一，我們也是以全 部拆除重做來作為鑑定價格，如以修補方式，因要找鋼筋 位置及怕保護層不夠，所以認以拆除重做為必要」。上訴 人並未主張不贊成敲除。
⒊十五人座電梯改為十二人座電梯部分
原設計採用十五人座之電梯，裝置費用為0000000 元；被上訴人以十二人座電梯安裝，裝置費用為0000 000元，此有台灣省建築師公會鑑定報告可稽，則被上 訴人應退回十萬零八百元。
⒋現場未油漆部分：
系爭大樓平頂、內牆、二樓至四樓平頂、內牆、五樓至九 樓平頂，地下室平頂、內牆，因裝潢致未油漆，被上訴人 因之減少支出費用四十七萬四千六百五十四元，並經台灣 省建築師公會鑑定在案。
⒌五樓至九樓隔間減少部分：
上訴人甲○○主張系爭大樓原設計五樓至九樓隔間減少， 被上訴人節省之費用二十三萬六千九百零三元，業經台灣 省建築師公會鑑定屬實，被上訴人應予退還。被上訴人在 八十五年度上字第六○八號事件中已自承兩造於訂約時， 就房屋第五層至第九層之隔間是附有應做十間之平面圖。 證人張學敏在另案八十六年度易字第一六○四號詐欺案件 ，亦證稱：「五樓至九樓隔間部分，原設計圖為十間，惟 於開工後不久即變更為七間」，有該刑事判決附於卷內可 稽。易言之，依證人張學敏之證述，是在開工後，始將五 樓至九樓之隔間數予以變更，而通常是建築設計圖送審， 經核准取得建築執照後，始開工，足見取得建築執照之設 計圖隔間數是十間非七間。被上訴人又自承兩造在訂約時 ，就房屋第五層至第九層之隔間是附有應做十間之平面圖 ，足證主管機關原核准之設計圖隔間數應是十間，兩造簽 約時是以十間為估價。再者，另觀被上訴人所製作之八十 四年三月廿四日、廿五日、卅日之「日春旅社增加或變更 設計㈡暨合約第十九、廿二項請款單」，亦均記載五樓至 九樓原設計為「十間隔間」，六樓至九樓變更為九間，五 樓變更為八間，並記載尚應退款予上訴人，足見依被上訴 人所製作之上述請款單，其亦自承原設計房間數為十間， 嗣後有變更隔間數，而應退款予上訴人。
⒍訛收停車位費用部分：
⑴證人涂榮村在一審既已證稱：「本件停車位是採深入式 ，如果不採深入機械式，則停車位不足」，即為避免停 車位不足之窘狀，須採機械式停車位方式。若採平面式 停車位，將造成停車位不足，對上訴人不利，衡理上訴 人並無要求被上訴人變更對己不利之事之必要。被上訴 人謂地下室停車位原確採深入式設計，嗣經甲○○指示 ，變更為平面式云云，並非事實。
⑵另觀當時地下室樓板紮筋完成，開始澆置混凝土（即灌 漿）之照片，再對照系爭大樓地下室之平面圖、結構圖 及被上訴人所指機械式停車位應施作之位置，可看在機 械式停車位乃在ＦＳ５及ＦＳ４樓板位置，當時ＦＳ５ 及ＦＳ４部分正在灌漿，惟地板上根本未預留有機坑， 而是一次灌平，且ＦＳ４則僅預留有水箱孔，工人尚且 或站或蹲在ＦＳ４樓板上，足見ＦＳ４一開始即未預留 機坑，並非如被上訴人所稱，其原施作有機坑，是上訴 人指示始變更為平面式停車位。
基上所述，被上訴人施工錯誤，機械式之停車位一開始 即未留機坑，而係作平面式停車位，卻向上訴人訛稱更 改停車位之費用十七萬二千零九十三元，該部分亦應退 還。
⒎Ｗ１－Ｗ９窗戶對造以鋁門窗與普通玻璃施作部分： 原設計之窗戶即代號Ｗ１－Ｗ９，採不銹鋼固定窗，並用 ８ＭＭ之強化玻璃但原告擅自改用鋁裝窗框、並裝設普通 玻璃，降低建物之安全性。此部分所減少之支出六萬六千 七百五十一元，應從應支付之價款中扣除。
⒏Ｄ４－Ｄ７原為鋁推門對造未施作部分：
該部分，被上訴人應退還三萬二千零二十九元，此業經台 灣省建築師公會鑑定在案，被上訴人稱其先前已自動扣減 一萬零五百元云云，並非事實。
⒐六樓至九樓浴廁減少工程部分：
被上訴人應退還三萬二千三百四十元，此部分被上訴人亦 不爭執。
⒑加貼藍珍珠大理石四千六百二十元部分：
所謂加貼藍珍珠大理石，究指何處不明？且其施作之面積 、單價亦無客觀標準，不應片面採信被上訴人主張。 ⒒溢領利息部分：
被上訴人應退還上訴人六萬三千五百三十五元。 ⒓「按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質及無減少 或滅失其價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四
百九十二條定有明文．．．若可歸責於承攬人之事由，致 工作發生瑕疵，則亦發生不完成給付之問題，此時定作人 除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損 害賠償（八十三年度台上字第九○○號判決參照）。對系 爭大樓外牆及樓梯梯距不一之瑕疵，上訴人自亦得依承攬 人瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係請求被上訴人損 害賠償。上訴人前一再反應，通知被上訴人修補，被上訴 人均未修補，最後甚以「拆掉耗工又花錢」為由，予以拒 絕，業經證人李素珠證述在卷。在本件訴訟中，被上訴人 又一再表示因所需費用過於鉅大，而拒絕修補。大樓外牆 之瑕疵，建築師王文安到庭證稱：「要以同一時間之磁磚 來替換．．．所以全面拆除重作才是最好之方式」，而樓 梯梯距不一之瑕疵，亦有重作之必要，業經台灣省建築師 公會雲林縣辦事處函復在案。大樓外牆及樓梯經鑑定打掉 重作之費用，乃是上訴人所受之損害，被上訴人自應賠償 。又對樓梯梯距不一部分，上訴人在原審並未自承不贊成 重作，上訴人在一審所提之反訴狀即主張「樓梯高度不一 ，改為高度一致所須費用一百九十七萬九千四百零二元」 ，而上訴人於一審另陳稱：「如果梯距可以補正到一致， 同意修補，但修補時減少營業收入，原告（乙○○）應補 償，顯見上訴人所提反訴即主張樓梯梯距不一之瑕疵，須 拆除重做至高度一致，且是謂如果梯距可以補正到一致， 同意修補，但修補期間所減少之營業收入，被上訴人仍應 補償。上訴人並未主張不贊成敲除。而鑑定人王文安既已 證稱梯距不一瑕疵，因找鋼筋位置及怕保護層不夠以拆除 重作為必要。則事實上，為安全考量，已無法修補，被上 訴人即有敲除重做必要，須負有物之瑕疵擔保或不完全給 付責任。又依民法第四百九十九條規定，本件被上訴人應 負承攬人之瑕疵擔保責任為五年，非一年，併此陳明。三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提增加或變更設計請 款單、判決自訴理由補充狀、筆錄、地下室結構圖、平面圖 、建築技術規則條文各一份（均影本）及照片二張為證，並 聲請傳訊證人李素珠，又聲請向雲林縣政府建設局調閱雲 建字第二０二一號建築執照案卷、雲營使字第二四八三號 使用執照案卷、原建築設計圖及變更後建築設計圖、勘驗照 片、系爭大樓樓梯梯距實際丈量高度之統計表等為證。乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人乙○○敗訴部分廢棄 。㈡上列廢棄部分，被上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○ 一百十四萬零八百六十六元及自八十三年十一月十一月起至
清償日止，按月息一分五厘（即年息百分之十八）計算之利 息。㈢被上訴人甲○○就原判決令其給付之二百零五萬八千 七百七十六元，應再附加給付上訴人乙○○自八十三年十一 月十一日起至清償日止，按年息百分之十三計算之利息（按 原請求利息為約定月息一分五厘，折合年息百分之十八，原 判決僅准年息百分之五即法定利息）。㈣前開㈡㈢部分上訴 人乙○○願供擔保請求准予宣告假執行㈤被上訴人甲○○之 上訴駁回。㈥更審前第二、三審上訴費用由被上訴人甲○○ 負擔。㈦如受不利判決，上訴人乙○○願供擔保請准免為假 執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）系爭大樓工程業依契約約定完工，並經被上訴人驗收受領 ，目前該大樓業經法院拍賣，由訴外人吳明佳、陳永斌取 得所有：
⑴被上訴人甲○○於八十四年一月二十二日驗收，並旋即 進行裝潢完畢，且經營日春大飯店迄今，有被上訴人甲 ○○自認為真正之工程完工業主驗收點交證明在原審卷 可稽，並經原審現場勘驗查明在卷，被上訴人甲○○如 非已驗收並受領系爭工作物大樓建物，何以未曾提出異 議，而立予受領並進行裝潢且經營飯店？
⑵被上訴人甲○○辯稱驗收證明係應原告要求報稅之用而 出具云云，洵屬拒不付工程尾款之推辭，並非實在，至 被上訴人提出與何能之錄音內容，並不能證明該驗收點 交證明，係被上訴人被騙簽立。系爭工程完工並經業主 驗收點交完畢，被上訴人甲○○應給付系爭建物驗收尾 款二百三十萬元及未支付之油漆完成款五十萬元，合計 二百八十萬元。
⑶系爭大樓及基地業經法院拍賣，由訴外人吳明佳、陳永 斌取得所有，被上訴人甲○○自不能主張有瑕疵要打掉 重做，其無損害可言，自不得向上訴人乙○○請求賠償 。
（二）因變更工程或材料，增加工程費用共計六十六萬四千零二 十五元：
⑴大樓外牆原約定為10×10方塊磚，變更為貼二丁掛，增 加材料費用支出九萬七千三百五十八元：
按被上訴人甲○○自認磁磚確係簽約後變更，並有工程 合約書可按。而方塊磚每平方公尺價格為一一四．八元 ，二丁掛價格為一五八．四元，又二丁掛每片二．一元 ，業據證人楊崇宇於八十四年九月二十六日在原審證實 ，（而每平方公尺用料七十三片，合計每平方公尺為一
五八．四元），系爭大樓貼磁磚總面積為二０三０平方 公尺（建築師公會鑑定重貼之總面積為二二六七平方公 尺），管理費用即合理利潤為一成（建築公會鑑定之合 理管理費用為12%），兩種磁磚含合理利潤之價差為九 萬七千三百五十八元（計算式：《158.4-114.8》×203 0×1.1=97358），自應由被上訴人甲○○給付。 ⑵系爭大樓之騎樓高出路面，增設不銹鋼角鐵，貼磁磚， 加裝斜坡道，以及一樓門廳加貼藍珍珠大理石增加工程 費用，共計八萬五千九百二十五元：此部分均已經原審 委請台灣省建築師公會鑑定明確在案，被上訴人甲○○ 亦不否認上訴人乙○○有施作該等工程。一樓門廳加貼 藍珍珠大理石，係增貼在一樓電梯前門廳至店鋪如建築 圖所示斜線位置，並為被上訴人甲○○自認在卷，費用 為四千六百二十元。依卷附系爭建物建築線指示申請書 圖正面下圖所示＋，即是八十一年間，系爭建物申請指 示建築線時之道路「路心」，該位置在系爭建物所面臨 兩條道路交叉路口之中心，系爭建物之一樓底板高度， 係以該「路心」測量基準點，換言之，不論系爭建物面 臨之兩邊道路之高度如何（按各道路之高度各有不同） ，其高度之測量均以該「路心」為準，而依上開施工圖