臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○（原名李聯區）
選任辯護人 林金宗 律師
葉天祐 律師
上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣雲林地方法院88年度訴
字第430號中華民國89年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署88年度偵字第2706號），提起上訴，判決後，
經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○（原名李聯區）因懷疑其已 離婚之前妻與被害人乙○○交往且有親密關係，曾加制止卻 反遭毆打，竟心生怨恨，圖謀加害被害人乙○○，乃於87年 10月間某日，於不詳地點，向被告余雲隆表明，願以十萬元 之代價，找人打斷乙○○一條腿為報復，余雲隆受教唆後即 找人共謀行兇，並於同年11月16日上午9時許，要求呂書恒 及黃紋屏共同參與，惟呂書恒尚未應允，至同年11月2日， 黃紋屏及吳鴻組因已拿到6萬5千元之報酬，而答應對乙○○ 施暴，遂於同年11月16日上午9時許，由黃紋屏及吳鴻組二 人共騎機車前往雲林縣口湖鄉○○村○○路79巷12之19號乙 ○○住處，見乙○○自住宅外出，經確認無誤後，二人即分 持棒球棒毆打乙○○背部、胸部、頭部及右大腿等部位，致 乙○○受傷不支倒地，並受有右脛骨骨折、上臂嚴重挫傷淤 血、右上胸部挫傷及右上額挫傷合併撕裂傷等傷害，其腿骨 骨折部分並須以鋼釘固定，一年始得以手術拔除，黃紋屏、 吳鴻組行兇後，即將棒球棒丟棄於附近排水溝內，並將行兇 經過及結果告知余雲隆，嗣經乙○○報警循線查獲。乙○○ 經就醫，右上臂、右上胸及右上額均已痊癒，受傷之腿部則 亦僅微跛，而未至毀敗重傷之程度，因認被告甲○○係犯刑 法第278條第3項重傷害未遂罪之教唆犯云云。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條、第301條第1項分別定有明文。本件公訴人認被告 甲○○涉有前揭犯罪，係以被告呂書恒於警訊自承甲○○曾 表明要出錢酬謝將乙○○的腿打斷之人，被告余雲隆、黃紋 屏並曾與呂書恒密謀要教訓乙○○之事，足見被告甲○○確 有出錢買兇，欲將乙○○腿打斷之舉為其論據。訊據被告甲 ○○堅決否認有教唆重傷害之犯罪，辯稱：乙○○係雲林縣
口湖國民中學家長會長，伊為副會長，二人認識，惟伊並無 懷疑乙○○與伊離婚之前妻交往，且有親密關係，更無阻止 反遭毆打之事，余雲隆與伊有姻親關係，並在伊工廠任職， 故伊只認識余雲隆，其餘被告伊都不認識，並無向余雲隆表 明願以十萬元之代價找人打斷乙○○一條腿，亦不知余雲隆 找人毆打乙○○，至呂書恒、黃紋屏、吳鴻組等被告於警訊 中所述情節，均係聽聞自被告余雲隆，並無證據力，伊並未 教唆傷人等語。
三、經查本案被害人乙○○於警訊時明確供稱：「並未與人結仇 恨，亦無債務問題，不知何人指使」、「甲○○我認識，我 原是口湖國中八十四年度之家長會長，他是副會長，因為校 務問題，經常在一起開會，雙方交往熱絡，但後來他懷疑我 與他太太有染，打電話給我，出言恐嚇，所以後來就沒有往 來」、「我根本沒有與他發生不正常男女關係」 (詳警卷第 21頁至第23頁)，而被告甲○○於警訊時僅供稱：「與乙○ ○同為口湖國中之家長會長及副會長，二人熟識，並無仇隙 」、「我不曾懷疑乙○○與我妻有染，而是我妻個性外向， 經常在外面與別人唱歌、飲酒，我屢勸不聽，所以才會口角 爭執：：」 (詳警卷第10頁、第11頁)，本院審理時亦稱： 從未因懷疑其妻與乙○○有不正常男女關係，亦未前往質問 乙○○反遭毆打情事，乙○○既否認與甲○○之妻發生不正 常男女關係，亦未曾指訴甲○○前往制止，雙方發生毆打情 事，其他又無任何積極之證據，足認被告有上述犯行，故檢 察官認：「被告甲○○因懷疑其已離婚之前妻與被害人乙○ ○交往且有親密關係，曾加制止卻反遭毆打，竟心生怨恨， 圖謀加害被害人乙○○」之動機，尚屬無據。
四、再查被告甲○○與判刑確定之被告黃紋屏、呂書恒及吳鴻組 皆不認識等情，業據被告甲○○、黃紋屏、呂書恆及吳鴻組 等人供述明確。且據被告黃紋屏、呂書恒及吳鴻組等人之供 述，均無法證明被告甲○○涉有教唆之行為，茲詳述如下： （一）黃紋屏於警訊時供稱：「我係夥同吳鴻組各持棒球棒 一支，埋伏守候乙○○出現，將他毆打成重傷」、「 我係被余雲隆教唆，我叫吳鴻組一起去毆打乙○○」 、「整個案情係余雲隆於87年10月底，打電話給我， 叫我以轎車載呂書恒二人至雲林縣水林鄉萬興村19號 舊厝他的臥室內，當時我和呂書恒抵達現場時，余雲 隆便說出下崙地區有一位名叫乙○○與他舅子（指李 連登）之妻有曖昧關係，這口氣他嚥不下來，乃叫他 （指余雲隆）設法找人去打斷他的腿，他願意出資10 萬元作為酬勞，余雲隆乃找我及呂書恒二人共同參與
... 我們三人密謀時間大約1時30分結束，余雲隆拿 出10萬元，算6萬5千元給我及呂書恒，他自留3萬5千 元... 」、「我於案發前大約三天，在四湖鄉參天宮 廟旁電玩店內與吳鴻組相遇，乃以4萬元代價邀他共 同參與得逞」、「做案工具球棒二支是余雲隆提供的 」（詳警卷第1、2頁），偵查中改稱：因與乙○○口 角，才與吳鴻組打他，並非余雲隆教唆（詳偵查卷第 41頁），原審又稱：因乙○○駕車太快，差一點撞到 伊才打乙○○，嗣改稱：偵查及原審初供所述不實， 確係余雲隆通知伊等去打乙○○的（詳原審卷第54 頁、第136頁）。
（二）呂書恒於警訊時供稱：「我沒有參與毆打乙○○，但 我知道係何人所為及整個事件之來龍去脈」、「大約 於87年10月底，黃紋屏以轎車載我一人至雲林縣水林 鄉萬興村19號余雲隆之舊厝臥室內，由余雲隆首先提 出說下崙地區有一位乙○○很惡劣，與其舅子（指李 連登）之妻亂搞關係，甲○○發現時曾制止，但被毆 打並怒罵，這口氣甲○○吞不下，表明要拿錢出來酬 謝，將乙○○的腿打斷之人以10萬元答謝... 所以陳 博恩被人傷害案，應是甲○○透過余雲隆找來黃紋屏 等人所為」、「在余雲隆之舊厝臥室內密謀要修理陳 博恩，只有余雲隆、黃紋屏與我3人，密謀時間大約1 時30分左右」、「密謀之內容為余雲隆說乙○○與李 連登之妻有染，甲○○嚥不下這口氣，願意拿出10萬 元作為酬勞，將乙○○打斷一條腿，甲○○說做到屆 時會透過他將錢提供參與人」（詳警卷第13頁、第14 頁），原審審理時則稱：「余雲隆說我們如果去向陳 博恩打斷一條腿，我們就有好處」、「余雲隆表示這 是甲○○的事，有去作的人可以拿到錢，錢自然會有 人拿出來」（詳原審卷第70頁、第135頁），於本院 上訴審亦為相同之供述（詳本院上訴卷第76頁）。 （三）吳鴻組於警訊時供稱：「係黃紋屏邀我前去毆打陳博 恩」、「乙○○我不認識，係黃紋屏說他與朋友（未 指何人）有過節，需要教訓他」、「犯罪工具球棒2 支是黃紋屏提供」，偵查中稱：「當天我和黃紋屏騎 機車去，拿球棒打的，是我朋友黃紋屏說他朋友的太 太被乙○○騙了... 我過去他拿一支球棒給我，向我 說教訓他2下，後來黃紋屏有給4萬元，是我去做的工 錢」（詳偵查卷第19頁），原審審理時稱：「甲○○ 、余雲隆均不認識，當天早上是黃紋屏約我去打陳博
恩」、「木棒是黃紋屏交給我的」、「事後黃紋屏有 拿4萬元給我」（詳原審卷第201頁、第202頁），於 本院上訴審亦為相同之供述（詳本院上訴卷第74頁） 。
（四）余雲隆於偵查中供稱：「我叫甲○○舅舅，與甲○○ 間只做工領錢而已，其他無金錢往來」、「並未為李 連登的事，找人教訓乙○○」（詳偵查卷第30頁）， 原審審理時稱：「問：甲○○有無要你去教訓乙○○ ？答：沒有」、「問：你是否曾介紹甲○○認識呂書 恒？答：沒有」、「黃紋屏、吳鴻組打人之事我不知 道」、「我不認識黃紋屏，只認識呂書恒」（詳原審 卷第52頁、第203頁），本院上訴審亦明確稱：「李 連登沒有叫我去教訓乙○○，也沒有說作成功要給10 萬元」（詳本院上訴卷第103頁）。
（五）綜上所述，甲○○既否認有教唆余雲隆傷害乙○○， 而余雲隆亦堅決否認甲○○有教唆之犯行，而呂書恒 、黃紋屏及吳鴻組之供述被告甲○○重金教唆傷害， 均係自被告余雲隆聽聞而來，此等傳聞證據，殊難執 為對甲○○不利之認定，且對甲○○究於何時？在何 地？如何交付十萬元予余雲隆？余雲隆交付予黃紋屏 之六萬五千元款項究係由誰支付？或是由余雲隆自願 提供？均無確切證據可資證明係被告甲○○所為，殊 難認其涉有教唆之行為。故尚不能以呂書恒、黃紋屏 及吳鴻組之上開供述，遽以推定被告甲○○確有教唆 重傷害之犯行。
五、被告余雲隆所有0000000000號行動電話之通聯紀錄雖顯示與 被告甲○○所持用之0000000000號行動電話，自本件案發之 前一日上午11時起，至案發日晚上8時止，計有17次之通話 紀錄，惟既無通話內容以資查證，亦難以證明被告甲○○有 教唆之犯行。矧被告余雲隆平日以舅舅稱呼被告甲○○，並 幫忙照顧被告甲○○之烏魚子生意，此有渠等2人之供述可 稽，2人關係原本較為密切，通話較為頻繁，應屬常情。渠 等2人對於上開期間通話之內容，於本院前審所供縱略有差 異，惟事隔既久，個人記憶自有不同，亦難以此推定為有教 唆重傷害之犯行。
六、依上說明，本件依呂書恆、黃紋屏及吳鴻組之供述僅足以證 明余雲隆提議重傷被害人乙○○之事實，被告余雲隆縱曾向 被告黃紋屏及呂書恆述及被告甲○○擬予出資之情事，惟綜 合上開各種證據，既無法證明被告甲○○出資買凶，自無從 推斷其犯行。從而依公訴人之舉證，及本院調查之結果尚不
足以證明被告甲○○涉有教唆重傷害之犯行。原審認不能證 明被告甲○○犯罪，而為無罪諭知，並無不合，檢察官上訴 意旨依告訴人之聲請，認依前開通聯記錄及被告呂書恆及黃 紋屏在警局所供，已足以認定被告甲○○之犯行而指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務
中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 沈揚仁
法 官 戴勝利
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李珍鳳中 華 民 國 94 年 4 月 15 日