違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(三)字,94年度,54號
TNHM,94,重上更(三),54,20050414,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　曾柏暠律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　林金宗　律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院89年
訴字第245號中華民國90年4月3日、90年4月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署89年偵字第1999、2033、2355
、2692號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷。丙○○、乙○○、甲○○共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭，丙○○處有期徒刑壹年貳月；乙○○處有期徒刑壹年陸月；甲○○處有期徒刑捌月，甲○○緩刑參年。
扣案用於向弘昇營造廠股份有限公司、上升營造有限公司負責人陳金鐘、王境洋蒐購標單之金錢共新台幣壹拾伍萬元，及向營造廠商收回標單名冊壹張均沒收之。
事 實
一、丙○○為雲林縣口湖鄉公所建設課兼秘書室總務，負責辦理 該公所之公共工程招標、發包及行政庶務等工作。緣於民國 （下同）八十九年四月十三日及十七日，丙○○負責辦理該 公所下列十件工程公告，並上網公告：⒈蔦松大排改善工程 （第三期）。⒉尖山大排改善工程（第三期）。⒊羊稠厝大 排第六期改善工程。⒋頂湖村中排渠道改善工程。⒌頂湖村 小排渠道改善工程。⒍頂湖村外埔大排支線排水溝渠道改善 工程。⒎雲142線0K＋000-0K＋920及1K＋630-2K＋130拓寬 改善工程。⒏雲147線0K＋000-1K＋560段改善工程等八件工 程招標（以上工程四月十三日公告，販售工程標函期間，自 四月十四日至廿七、廿八日截止投遞標函收件，五月一日上 午十時卅分開標）。⒐成龍村村落排水渠道銜接工程，及⒑ 梧南村村落排水渠道工程等二件工程招標（以上工程皆於四 月十七日公告，販售工程標函期間，自四月十七日至卅日， 五月一日截止投遞標函收件，五月二日上午十時卅分開標） ；丙○○並負責上開十件公共工程（下稱系爭十件工程）招



標、領標、發包與相關行政庶務等工作，其對於主管事務， 明知公開招標之招標文件發售時，不得登記領標廠商名稱； 且辦理招標，不得於開標前洩漏領標、投標廠商名稱、電話 與家數予他人。竟於已知乙○○等人，係參與系爭十件工程 競標廠商情況下，仍然應乙○○之託，基於共同犯意聯絡， 與乙○○、甲○○、劉金樹（業經判處有期徒刑十月，緩刑 五年確定）、張啟庭（業經判處有期徒刑六月確定）等人， 圍標系爭十件工程犯意，以洩漏國防以外秘密方式，並為意 圖影響決標價格，使廠商不為投標及不為價格之競爭，丙○ ○先要求前來口湖鄉公所領、投上開十件工程標單之廠商留 下姓名、電話，並彙整郵遞至口湖鄉公所設郵政信箱之投標 系爭十件工程標單廠商名稱、電話，於收集後，在開標日即 八十九年五月一日及二日前約一星期，陸續將領、投標廠商 之下列電話，提供給乙○○：①林先生：00000000 00。②劉先生：0000000。③歐先生：00000 00。④陳進步：0000000。⑤侯三益、楊文芳：0 00000000。⑥陳先生：0000000000。⑦ 林先生：0000000000。⑧黃先生：000000 0。⑨許先生：0000000000。⑩蔡昌宏：000 000000。⑪李先生：0000000。⑫戴學桂：0 000000、0000000000。⑬黃高雄：000 0000。⑭威堡營造：0000000。⑮許先生：00 00000000。⑯傳生營造：0000000。⑰陳先 生：0000000000。⑱林崑山：0000000。 ⑲楊先生：0000000000。⑳棋圓營造：00000 0000。㉑番甘梅：0000000000。㉒蔡宗儒： 00000000000。㉓李進添：000000000 0。㉔陳先生：0000000000。㉕林金發：000 0000000。㉖謝先生：0000000000。㉗陳 先生：0000000（詳六四九號他字卷八八至八九頁所 示共二七人），或方便乙○○進入口湖鄉公所丙○○辦公室 抄取，以方便乙○○、甲○○、劉金樹及張啟庭等人收標及 圍標之用。又丙○○基於多年承辦工程經驗，明知政府採購 法第三十一條第一項及第二項第四款規定，於開標前廠商不 得任意取回已投遞標單及取回押標金，竟為配合乙○○等人 ，對已投遞標單廠商進行蒐購，將投標廠商名稱、電話，迅 速通報乙○○等人，並待乙○○等人，以此名稱、電話與已 投標廠商連繫，並得到投標廠商承諾，前往鄉公所領回已投 標標函時，由廠商直接取回投標函，或由廠商填妥切結書後 ，再取出各該廠商已投遞標函，拆開取出押標金支票（即保



證金支票），於鄉公所收發組在支票蓋上口湖鄉公所關防大 印後，而任由廠商領回標單（其中填具切結書領回標單廠商 詳附表一所示），以上開方式，意圖影響決標價格，使廠商 不為投標及不為價格之競爭，而圍標系爭十件工程。二、乙○○為茂翔營造有限公司（下稱茂翔公司）負責人，並為 雲林縣口湖鄉鄉民代表會副主席，得知系爭十件工程設計金 額自新台幣（下同）八百八十六萬元至二千五百萬元不等， 總工程設計金額高達一億五千零六萬九千零六十元，認為若 加以圍標將有利可圖，乃與連得營造有限公司（下稱連得公 司，代表人李宜保）實際負責人甲○○及劉金樹、張啟庭等 人，基於意圖影響決標價格，使廠商不為競標之犯意聯絡， 於開標日即八十九年五月一日前約一星期許，在雲林縣口湖 鄉口湖村口湖六號之三甲○○住處，共同謀議如何對系爭十 件工程進行圍標計劃，且議定圍標方式、圍標費用之分擔， 及指定圍標工程承包廠商（其中茂翔公司獲分配承包蔦松大 排改善工程第三期（下稱蔦松大排工程）；連得公司獲承包 雲142線0K＋000-0K＋920及1K＋630-2K＋130拓寬改善工程 （下稱雲142線工程），其餘工程分配承作廠商不詳），而 圍標廠商各自按投標工程底價金額百分之五出資圍標，蒐標 代價係原則上每一件空白標單以五千元買回（向口湖鄉公所 購買一件一千元），如已投遞標單，願領回者，每件標單以 五萬元或不等價格買回，以使廠商不為投標，又於工程投標 中安排陪標者，使廠商不為價格之競爭。並由丙○○彙整領 標及投標廠商名單予乙○○，或由乙○○至丙○○口湖鄉公 所辦公室抄取，或由乙○○等人在口湖鄉公所門口外，盤詢 前來購買標單廠商姓名、電話。乙○○於取得領、投標廠商 名單後，由甲○○找來劉金樹，而劉金樹復將設址虎尾鎮、 土庫鎮區域廠商，委請張啟庭進行收購標單圍標工作。丙○ ○、乙○○、甲○○、劉金樹、張啟庭五人，遂共同基於意 圖影響決標價格，使廠商不為競標犯意聯絡，分頭以勸說廠 商及給付上開取回標單對價，取得投標廠商同意收購標單， 由乙○○親自向金德營造有限公司實際負責人黃秋滿蒐購標 單（如附表二所示），並由乙○○先後另交付三二○萬元圍 標金予甲○○、劉金樹及張啟庭進行收購標單作業（其中二 五○萬元及廠商名單，由乙○○交給甲○○，再由甲○○轉 交給劉金樹，劉金樹使用其中六五萬一千元，另十五萬元則 轉交給張啟庭，嗣後張啟庭金額不足，再透過劉金樹向乙○ ○分別取得三十萬元及四十萬元圍標金，總計乙○○交付三 二○萬元圍標金）。劉金樹先後向新建和營造有限公司（黃 高雄）、弘昇營造股份有限公司（負責人陳金鐘）、駿昇營



造有限公司（負責人陳俊男）、侯氏營造有限公司（實際負 責人侯三益）、振展營造有限公司（負責人李祥維）、蔡昌 宏、松銘營造股份有限公司（實際負責人陳美雅）、清溪工 程行（負責人吳明融）、廣裕營造工程有限公司（實際負責 人王世雄）、吉泰工程行（負責人陳明寬）、祐立營造有限 公司（負責人林榮三）、李文慶等廠商收購標單（如附表三 所示）。張啟庭則先後向傳生營造有限公司（負責人張文生 ）、威堡營造有限公司（負責人杜素貞）、振峰營造有限公 司（負責人陳秋縛）、上升營造有限公司（負責人王境洋） 、松揚營造有限公司（負責人王豐彰）、昊威營造有限公司 （負責人林堂榮）等廠商收購標單（如附表四所示）。嗣因 乙○○等人，大張旗鼓圍標行為，惹人側目，經調查局雲林 縣調查站先期蒐證後，再會同臺灣雲林地方法院檢察署檢察 官，於八十九年五月一日開標日，前往搜索扣押後，雲林縣 口湖鄉鄉長因工程有被圍標嫌疑，分別於八十九年五月一、 二日，對系爭十件招標工程，於開標前宣佈廢標，始查悉上 情。並扣得乙○○所有向營造廠商收回標單名冊一張及用於 向弘昇營造廠股份有限公司、上升營造有限公司負責人陳金 鐘、王境洋蒐購標單金錢共十五萬元在案。
三、案經調查局雲林縣調查站調查後移送臺灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丙○○洩漏國防以外秘密部分：
⒈訊據上訴人即被告丙○○對於身為公務員，於承辦上開工程 招標業務時，要求部分親自前來購買標單廠商，留下姓名、 電話，且彙整郵遞領投標單廠商名單名稱、電話等相關資料 ，積極提供予乙○○，或任由乙○○至其辦公室抄取之事實 坦白承認，核與被告乙○○及被蒐購標單廠商即同案被告蔡 昌宏、陳美雅、侯三益、李祥維、吳明融、杜素貞、王豐彰 及證人林榮三、黃秋滿等供證大致相符，並有雲林縣口湖鄉 公所投標單送達登記簿（詳調查局卷十頁）、郵遞至口湖鄉 公所所設信箱購買標單掛號函件紀錄三紙（詳二○三三號偵 查卷五六至五八頁）、向廠商收回標單名冊（詳調查局卷十 九頁）、行政院公共工程委員會八十九年五月廿五日工程 企字第八九○一三四五五號函在卷可憑（詳二○三三號偵查 卷一四七頁）。按發給、發售或郵遞公開招標文件，不得登 記領標廠商名稱；又辦理招標，不得於開標前洩漏底價、領 標、投標廠商名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平 相關資料；對於廠商投標文件，除供公務使用或法令另有規 定外，應保守秘密，政府採購法第二十九條、第三十四條第



二項、第四項，分別定有明文。故領標、投標等資料係承辦 公務員應保守秘密之國防以外應秘密事項。被告丙○○係雲 林縣口湖鄉公所建設課技士兼秘書室總務，係負責承辦系爭 十件工程之人，對於其主管工程招標業務執行中，除要求親 自前來口湖鄉公所購買標單之部分廠商留下姓名電話外，並 彙整領標、投標單廠商名稱、電話等相關資料，積極提供予 被告乙○○，或任由被告乙○○至其辦公室抄取，而其又坦 承辦理工程招標業務已有四、五年經驗，對此規定亦知之甚 詳，其竟將此國防以外應秘密之事項洩漏予被告乙○○等人 知悉，其此部分犯行，堪以認定。
⒉至於被告丙○○於本院審理時雖辯稱，僅洩漏七、八名投標 廠商電話給乙○○云云。惟查被告丙○○為主管系爭十件工 程招標負責人，對於投標廠商知最詳，而經雲林調查站所查 扣二份洩漏電話名單中多達廿七人，有名單林先生等廿七人 在卷足稽（詳雲林地檢署八十九年他字第六四九號八八至八 九頁；更一卷二○四頁所附丙○○當庭書寫字跡與查扣二份 名冊字跡），該名單筆跡雖與丙○○當庭所書筆跡不符，然 該名單係由被告乙○○拿給甲○○，再由甲○○拿給劉金樹 ，已據被告甲○○屢次供述甚詳，故有可能重新謄寫過，而 非丙○○當初交付者，且丙○○任由被告乙○○進入其口湖 鄉辦公室抄取之事實，亦經被告丙○○自白，並經乙○○供 明在卷，且領標名單僅工程承辦人能知悉，以乙○○、甲○ ○掌握名單電話之詳盡，僅承辦人能及之，雖乙○○亦派人 在鄉公所門口詢問領標人電話，但領標人並無義務告知，且 投標係工程機密，領標人亦不會將自己電話告，知不相干之 人，故被告乙○○所得投標本案工程電話名單共廿七人，應 係被告丙○○所洩漏，並非被告丙○○辯稱七、八人而已。 是此部分被告丙○○所辯，係避就之詞，尚難採信。二、被告丙○○、乙○○、甲○○違反政府採購法部分： ㈠被告丙○○部分：
訊據上訴人即丙○○否認有違反政府採購法犯行，辯稱：我 是受民意代表之託問電話號碼，有說七、八個電話，但我有 向鄉長報此事，鄉長說有違反採購法，所以之後我就沒有再 問了，我也沒有問其他的電話給廠商，也沒有參與；我沒有 全部登記，只有七、八個而己，我是受民意代表請託，我是 基層公務員我也沒辦法，採購法剛通過後實施沒多久，一些 細節還是不太清楚云云。但查系爭十件工程，係由被告丙○ ○辦理招標作業，廠商投標文件，由被告丙○○負責，因而 被告丙○○對於何人參與投標廠商名單，知之最詳。況被告 丙○○亦坦承有將廠商投標電話，拿給乙○○供其圍標，並



據被告乙○○於本院審理時供承，有問丙○○有關本件廠商 電話號碼情節相符。又依政府採購法第三十一條第一項及第 二項規定，「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無 息發還未得標之廠商；廢標時，亦同；機關得於招標文件中 規定，廠商有在報價有效期間內撤回其報價者，其所繳納之 押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」。又「允許廠 商於開標前領回投標文件」列為政府採購錯誤行為態樣之一 ，有行政院公共工程委員會九十二年一月廿二日函在卷可憑 （詳更一卷一○一頁），已投遞或親自送達投標文件，不應 於開標前同意廠商撤回，有行政院公共工程委員會於八十九 年五月廿五日函在卷足稽（詳二○三三號偵查卷一四七頁） ，而被告丙○○係本件招標工程負責人，竟允許已投標之廠 商在尚未開標前領回標單及保證金，顯有違政府採購法之規 定，且被告又將投標廠商之電話洩漏給乙○○，又將已投標 廠商洩漏給他人，依常理以觀，別無其他用意，乃係作為圍 標之用，而被告丙○○將投標廠商洩漏給乙○○後，乙○○ 隨即將名單及欲圍標之金錢交給甲○○，甲○○又交給劉金 樹，顯見被告丙○○當初將投標廠商洩漏給被告乙○○，即 有意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為投 標或不為價格之競爭之犯意聯絡，因而被告丙○○亦涉有政 府採購法犯行，亦堪認定。被告所辯，未涉及此部分犯行云 云，為卸責之詞，不足採信。
㈡被告乙○○部分：
訊據上訴人即被告乙○○（茂翔公司負責人）對意圖影響決 標價格使廠商不為競標，以支付報酬其他方式，取得廠商合 意讓其蒐購標單，且商議由被告甲○○出面轉交現金二百五 十萬元及二份廠商名冊予被告劉金樹，並告知圍標計劃，指 示被告劉金樹負責執行蒐集標單工作，又陸續交給被告劉金 樹、張啟庭七十萬元，其中有八十五萬元由劉金樹轉交予張 啟庭，並對附表二所示廠商蒐購標單等事實坦承不諱（詳一 九九九號偵查卷六一至六四、一一○頁背面至一一一頁、一 三二至一三四、一三六頁背面至一三七頁，二○三三號偵查 卷一七○頁，八十九年度聲羈字第二八號四頁背面至八頁， 原審卷一五七至一六一、三九○頁，本院九十年六月二九日 筆錄第四頁、九十年八月十五日筆錄十三頁）。核與證人代 理金德營造有限公司至口湖鄉公所購買標單黃秋滿所證被告 乙○○蒐購標單情節相符（詳二○三三號偵查卷九十至九一 頁，原審卷九五頁）。及被告甲○○（詳一九九九號偵查卷 七至十一頁，二○三三號偵查卷五九至六○頁，原審卷一四 三頁，本院九十年六月二九日筆錄五頁）、同案被告劉金樹



（詳六四九號偵查卷八三至八七、一一五至一一八頁，一九 九九號偵查卷三二至三四頁，二○三三號偵查卷一○五頁背 面至一○六頁，原審卷一四一至一四二、三九六至三九七頁 ，本院九十年六月二九日筆錄第五頁）所供被告乙○○指配 被告甲○○承作雲142線工程，幫其籌措押標金一一○萬元 ，並令其出面轉交二五○萬元及二份廠商名單予被告劉金樹 ，而同案被告劉金樹、張啟庭執行蒐購標單情節，亦相符合 。並有雲林縣口湖鄉公所蔦松大排第一次開標紀錄表、蔦松 大排工程預算書、茂翔公司申請退還押標金申請單一紙、發 票日期八十九年四月廿七、廿八日支票各一紙（支票號碼： TD-0000000、TD-0000000，票面金額各為二三五萬元、一一 ○萬元）、向廠商收回標單名冊一張（詳調查局卷十九頁） 及劉金樹自白書三紙在卷可憑（詳調查局卷十六至十八頁） 。被告乙○○雖辯稱：原先商議其他八家廠商後來並未參予 ，於口湖鄉公所門口詢問前來購買標單廠商名稱及電話者， 只有伊一人，口湖鄉公所上開工程承辦人被告丙○○亦未配 合伊抄錄或提供前來購買標單廠商名單給伊，係伊自己利用 空檔至丙○○辦公室抄錄云云（原審卷一五八至一六一頁） 。然系爭工程承辦人被告丙○○，業已自白係其將領、投標 廠商相關消息予乙○○，並任由被告乙○○進入其口湖鄉辦 公室抄取事實無誤（詳原審卷一七六頁），且證人即廠商金 德營造有限公司領標人黃秋滿（詳二○三三號偵查卷九十至 九一頁，原審卷九五頁）、侯氏營造有限公司負責人被告侯 三益（詳二○三三號偵查卷一三七至一三九、一六五頁，原 審卷一三七頁）及松銘營造股份有限公司實際負責人被告陳 美雅（詳一九九九號偵查卷九○至九二、九七至一○○頁， 原審卷一一二頁）亦證稱，於口湖鄉公所門口詢問渠等姓名 、電話者，並非只被告乙○○一人，顯然被告乙○○所辯， 係為被告丙○○、共謀圍標計劃其他八家廠商及實際參予圍 標行動其他人脫罪或避免其等曝光而遭追訴的飾卸之詞，不 可採信。又被告乙○○於本院辯稱，伊只有二件工程違法， 其他八件工程沒有去標，不是系爭十件工程均違法云云。惟 以支付報酬其他方式，以取得廠商同意不為投標及不為價格 之競爭，其圍標行為即屬既遂，而被告等所蒐購標單，並不 以被告有去投標工程為限，其就其餘工程既有蒐購標單行為 ，則圍標行為即已成立，被告所辯顯不足採。是被告乙○○ 違反政府採購法圍標犯行，事證明確，堪以認定。 ㈢被告甲○○部分：
訊據上訴人即被告甲○○（連得公司實際負責人）對曾於八 十九年四月廿七日，將被告乙○○所交二五○萬元及二紙蒐



購廠商標單名單，在雲林縣北港鎮新街里活動中心，轉交與 被告劉金樹進行圍標工程。又獲得雲１４２線工程承作，且 被告乙○○幫其籌措一一○萬元押標金（保證金）等情坦承 （詳一九九九號偵查卷七至十一頁，二○三三號偵查卷五九 至六十頁，原審卷一四三頁）。然否認有共同參予圍標情事 ，辯稱：係乙○○主動前來伊口湖鄉住所，提議圍標本案工 程，乙○○當時並未提起有那些廠商參予圍標，伊亦不便過 問相關細節，關於二五○萬元及二份蒐購廠商標單名冊僅係 受乙○○請託轉交予劉金樹，伊僅係受乙○○分得雲１４２ 線工程承做，況因伊財務狀況不佳，請求乙○○協助籌措一 一○萬元押標金，嗣乙○○遲未幫其籌措，伊一生氣，連得 公司並加投雲１４７線工程競標等語（詳二○三三號偵查卷 五九至六十頁；原審卷一八六至一八七頁）。然被告甲○○ 對於參與被告乙○○與同案被告劉金樹、張啟庭圍標工程中 介者，且依圍標計劃配得本案十件工程中雲１４２線工程承 作，又獲得被告乙○○幫其籌措一一○萬支票作為押標金等 情，坦承無誤，其行為已屬構成要件一部，所辯不僅矛盾， 且其倘僅擔任轉交二五○萬元現金及二紙被蒐購廠商名冊給 予被告劉金樹而已，何以能享受如此圍標暴利，寧有是理？ 顯與常情有違。此外，被告乙○○對渠等（包括甲○○）於 開標前約一星期，在被告甲○○住所，謀議對系爭十件工程 進行圍標等事宜供述甚詳（詳一九九九號偵查卷六一至六四 、一一０頁背面至一一一、一三二至一三四頁，八十九年聲 羈字第二八號四頁背面至八頁正面，原審卷一五七至一六一 、三九○頁，本院九十年六月廿九日筆錄四頁），被告乙○ ○與被告甲○○並無冤仇，且共謀本件圍標，當無誣攀搆陷 之理。又共同被告劉金樹供稱，甲○○轉交乙○○之二五○ 萬元及廠商名單二份，囑其執行蒐購標單時間、地點等情節 亦相符（詳六四九號偵查卷八三至八七、一一五至一一八頁 ，一九九九號偵查卷三二至三四頁，二０三三號偵查卷一０ 五頁背面至一０六頁，原審卷一四一至一四二、三九六至三 九七頁，本院九十年六月廿九日筆錄第五頁），此外，並有 雲林縣口湖鄉公所雲一四二線第一次開標紀錄表、雲一四二 線工程預算書、雲林縣口湖鄉公所雲一四七線第一次開標紀 錄表、雲一四七線工程預算書、連得公司申請退還押標金申 請單一紙、發票日期八十九年四月廿八日支票三紙（支票號 碼：TD-0000000、TD-0000000、ET-0000000，票面金額各一 一○萬元）及向廠商收回標單名冊一張在卷可憑（詳調查局 卷十九頁，一九九九號偵查卷十二至二二頁）。被告甲○○ 所辯，不足採信，被告甲○○參予本案工程圍標犯行，事證



明確，堪予認定。
三、核被告丙○○、乙○○、甲○○等三人所為，均係犯政府採 購法第八十七條第四項「意圖影響決標價格及獲取不當之利 益，以其他方式合意，使廠商不為投標及不為價格競爭罪」 。又被告丙○○另犯刑法第一百三十二條第一項「公務員洩 漏關於國防以外應秘密之消息罪」。被告丙○○、乙○○、 甲○○等三人，係以支付報酬其他方式，以取得廠商同意不 為投標及不為價格競爭，其行為已屬既遂，公訴人認被告乙 ○○、甲○○、劉金樹等三人，以協議方式使廠商不為投標 或不為價格競標行為之未遂罪，容有未當。又公訴人未就被 告丙○○違反政府採購法第八十七條第四項之罪起訴，但此 部分與起訴洩漏國防以外應秘密之消息罪事實，有方法結果 牽連犯關係，屬於裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得 併予審判，附為敘明。另附表三編號四楊文芳部分及附表三 編號十至十二部分犯行，雖未經檢察官起訴，然與本件起訴 部分，有接續犯實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自 亦得併予審理，併此敘明。被告丙○○所犯「公務員洩漏國 防以外秘密罪」與「政府採購法第八十七條第四之罪」，兩 罪間有方法結果牽連關係，為牽連犯，應從重以政府採購法 第八十七條第四項之罪處斷。再被告被告丙○○將投標廠商 電話洩漏給乙○○，顯見被告丙○○對於圍標行為，與被告 乙○○間，有犯意聯絡。又被告乙○○、甲○○二人，事前 謀議有犯意聯絡，被告甲○○雖未親自實施蒐購標單行為， 然渠等係以被告劉金樹與張啟庭二人，對廠商為蒐購標單行 為，應視為其自身所為；又同案被告劉金樹與張啟庭二人， 雖未事前參予謀議，惟其二人明知被告乙○○、甲○○，對 系爭十件工程進行圍標，且負責蒐購標單行為。按以自己共 同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外行為，或以自己 共同犯罪意思，事前同謀，而由其中一部人實施犯罪之行為 者，均為共同正犯。又所謂意思聯絡並不限於事前有所謀議 ，即僅於行為當時有共同犯意聯絡者，亦屬之，且其表示方 法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默視合致，亦無不 可（釋字一０九號；最高法院七十三年台上字第二三六四號 判例參照）。依上述解釋及判例意旨可知，被告丙○○、乙 ○○、甲○○三人，與已判決確定劉金樹、張啟庭，均屬此 違反政府採購法圍標行為共同正犯。又被告乙○○於上訴審 雖坦承，在甲○○家商量圍標事情共有十人，及甲○○亦供 承除其與乙○○外，尚有八人在其家商量圍標事情云云（詳 上訴卷一二九、一三三頁），惟就此部分訊問被告乙○○、 甲○○時，被告乙○○、甲○○則無法說出，其他八家廠商



名字，經上訴審就此部分查證結果，被告乙○○、甲○○亦 均無法說出該另八家廠商名字，故無證據足以證明有另八家 廠商就此部分有犯意聯絡，無法認定為共同正犯，併此敍明 。又本案十件工程分別於八十九年五月一、二日開標，而被 告乙○○或親自或交付圍標金予甲○○、劉金樹及張啟庭等 人在不同時間，向不同多數廠商進行收購標單，以圖使多數 廠商不為投標或不為價格競爭，此項多數圍標行為，並非屬 於概括犯意，而係屬於單一犯意接續犯性質，亦附此敘明。四、原判決以被告罪證明確，因予以論罪科刑，並對被告丙○○ 量處有期徒刑五年六月（圖利罪）、對被告乙○○量處有期 徒刑一年六月（圍標）、對被告甲○○量處有期徒刑一年二 月（圍標），固非無見。惟查：㈠原判決事實欄，未將丙○ ○所洩漏予乙○○等人資料，究竟係那些廠商名稱、電話， 並未詳加認定明確記載，遽論以牽連犯公務員洩漏國防以外 祕密罪，自非適法。㈡原判決對於丙○○，明知於開標前廠 商不得取回已投遞標單，竟為配合乙○○等人，對已投遞標 單廠商進行蒐購，而任由廠商領回標單，以此間接方式圖利 乙○○等人圍標本案十件工程等情，但對於開標前廠商不得 取回已投遞標單依據為何，未加說明，有理由不備違誤。㈢ 原判決認定所圖謀於乙○○等人圍標不法利益達五三○六萬 九二四二元，然八十九年五月一、二日第一次開標廢標時， 因未扣得乙○○等人第一次投標價格，無從確實計算被告乙 ○○等圍標所圖謀不正利益，復以重新辦理第二次招標總計 各廠商得標金額，與第二次發包核定底價間，有五三○六萬 九二四二元差額，尚不能據此而推定丙○○有圖謀乙○○等 人得此數額不法利益，原判決認該數額，為被告等圖得不法 利益，尚有未洽。㈣原判決事實所載系爭十件工程，分別於 八十九年五月一、二日開標，而被告乙○○或親自或交付圍 標金予甲○○、劉金樹及張啟庭等人，在不同時間，向不同 多數廠商進行收購標單，以圖使多數廠商不為投標或不為價 格競爭，此項多數圍標行為，究竟係基於概括犯意連續犯或 屬於單一犯意接續犯性質，攸關法律適用，原判決未詳予論 列，亦有未洽。㈤又被告丙○○所涉圖利未遂部分，業因九 十年十一月九日，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款 限縮其犯罪構成要件，即須因而獲得利益，始為成罪，茲本 件被告丙○○圖利未遂，依修正後上開貪污治罪條例規定， 已屬不罰，此無異被告犯罪後，法律已廢止其刑罰，原判決 未及適用，亦有未當（詳如後述）。雖被告丙○○、乙○○ 、甲○○上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪（甲○○於本次更 三審已認罪），固不足採。然原判決既有可議，自應由本院



將原判決，關於被告丙○○、乙○○、甲○○部分，均撤銷 改判。爰審酌被告丙○○、乙○○、甲○○三人，對於政府 機關發包工程，不思依正常程序競標，以確保發包後施作工 程品質，竟目無法紀，公然以非法圍標方式，以支付報酬誘 使或令領標、投標廠商擔心工程無法順利進行而同意（係被 蒐購廠商主觀聯想，非被告實際上有恐嚇威脅行為），使廠 商不為投標，意圖取得該工程承攬，破壞政府公平、公開之 採購制度。又被告丙○○係鄉公所系爭工程承辦人，與廠商 合謀圍標，雖為關鍵人物，然位卑職輕，易受長官影響，其 工作上有其困難之處，被告乙○○主導本件圍標，惡性不輕 ，被告甲○○僅轉交金錢，未實際向廠商買回標單，參與情 節尚輕等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資 懲儆。又扣案物除用於向廠商弘昇營造廠股份有限公司、上 升營造有限公司負責人陳金鐘、王境洋蒐購標單金錢共十五 萬元及同案被告劉金樹提供被蒐購廠商名單（詳調查局卷十 九頁），為被告乙○○等人所有並供犯罪所用，應依刑法第 三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收；其餘廠商取回 標單所立切結書九紙、口湖鄉公所投標單送達登記簿一冊， 張文生、杜素貞取回已投遞標單五封（詳調查局卷一至十五 頁）及在劉金樹、乙○○、甲○○、張啟庭、杜素真等人家 中及在雲林縣口湖鄉總務辦公室查扣雲林縣政府及所屬機關 政府招標公告三張、雲林縣政府八十八年度一般小型零星計 劃補助工程項目一覽表二張、通訊錄名冊（壹）、（貳）各 一冊、劉金樹支出名細一冊、雲林縣北港農會帳號○○一之 三，票號00000000號支票一紙、政府採購資料網路 資料十三張、通訊錄等便條紙二十九張、台灣省第十三屆縣 長選舉雲林縣選舉人名冊十四冊（詳六四九號偵查卷七五頁 扣押物明細表）；口湖鄉公所公文封一封（詳六四九號偵查 卷七四頁扣押物明細表）；茂翔公司帳目便條五張、乙○○ 個人通訊錄筆記本㈠㈡㈢㈣各一本、乙○○口湖鄉農會存款 存摺影本四張、口湖鄉農會帳號00－0000000支票 存根影本三十張、雲一三一口湖至頂湖段道路工程契約一本 、雲一四三線埔南謝厝道路綠化美化工程契約正本一本、湖 口南堤旁道路排水改善工程契約正本一本、湖口大水東側道 路排水改善工程契約正本一本、青蚶橋北邊道路排水改善工 程契約正本一本、青蚶庄車邊道路排水改善工程契約書正本 一本、青蚶非道路排水改善工程契約書正本一本、雲一四○ 線青蚶道路綠化美化工程契約正本一本、泊子寮大排東側道 路排水改善工程契約正本一本、蚶子寮萬善祠南側道路排水 改善工程契約正本一本、整修謝厝社區活動中心工程契約一



本、青蚶南道路排改善工程契約書正本一本、泊子寮大排西 側道路排水改善工程契約正本一本、雲一四三線梧北社區綠 美化工程契約正本一本（詳一九九九號偵查卷七一至七二頁 扣押物明細表）；椬梧過港間農路改善工程工程契約一冊、 口湖鄉下崙區排水㈡修復工程契約一冊、口湖村及湖東村道 路工程契約一冊、頂口湖農地重劃區○○○○○路改善工程 契約一冊、雲林縣北港鎮道路工程補助申請表一張、連得營 造有限公司章程五張（詳一九九九號偵查卷七五頁扣押物明 細表）；股東契約書一份、公開招標公告資料一張、古坑鄉 ○○○道設計規劃案等手稿一張、地政科水林鄉○○村○路 工程手稿一張（詳一九九九號偵查卷七七頁扣押物明細表） ；口湖鄉○○○○村○○○道改善工程標封一袋、頂湖村小 排渠道改善工程標封一袋、羊稠厝大排第六期改善工程標封 一袋、蔦松大排改善工程（第三期）標封一袋、尖山大排改 善工程（第三期）標封一袋、工商地址資料簿一本（詳一九 九九號偵查卷七九頁扣押物明細表），既非被告等人供犯罪 所用，亦非供犯罪預備之物或違禁物，自不得沒收。五、緩刑部分：
　　又被告甲○○固曾犯有業務過失致死罪，經本院以八十五年 交上更㈠字第四九六號判處有期徒刑四月，緩刑三年，於八 十六年二月五日確定在案，有台灣高等法院被告全國前案紀 錄表在卷可稽（詳更三卷二六○頁）。然被告甲○○上開所 犯過失致死罪，於八十六年二月五日宣判後，緩刑期滿後， 被告甲○○其緩刑之宣告，未經撤銷，依刑法第七十六條規 定，其刑之宣告，失其效力，即與未受有期徒刑之宣告相同 ，自符合刑法第七十四條第一款：「未曾受有期徒以上刑之 宣告」之規定。本院審酌被告甲○○所犯情節，且於本院更 三審已認罪（詳更卷二三六頁），經此偵審程序，本院信被 告無再犯之虞，因認被告甲○○上開所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰依刑法第七十四條第一款規定，併予宣告被告 甲○○緩刑三年，以啟自新。至被告丙○○雖無前科，但其 提供資料，供被告乙○○集團圍標，雖其為基層公務員，於 執行職務時易受左右，而有可原諒之處，然本院量刑已予減 輕，且檢察官曾請求從重量刑，是不宜予以緩刑。又被告乙 ○○雖亦無前科，但其提供金錢，聯合廠商，主導圍標，壟 斷口湖鄉公所招標工程，行徑令人側目，亦不宜予以緩刑， 均併此敘明。
六、被告丙○○圖利未遂部分：
　 公訴意旨另以：被告丙○○明知辦理工程招標時，不得洩露 　領、投標廠商名稱及資料，亦不可要求領標廠商留下資料，



及依其承辦工程招標業務已有四、五年經驗，知悉已投遞競 標標單，依規定不得於開標前，領回已投遞競標標單，竟為 配合乙○○等人圍事，而基於對自己主管事務，直接圖私人 不法利益，於前開工程公告後，允諾乙○○請託，除違法同 意已投遞標單廠商於開標前領回標單外，並向前來購買標函 廠商主動詢問姓氏及電話後，將所取得廠商名單，交予被告 乙○○，及將已投標廠商資料洩露予被告乙○○，使被告乙 ○○獲得領標及投遞標單廠商名單，而得以遂行其圍標計畫 ，並獲得不法暴利。因認被告丙○○另涉貪污治罪條例第六 條第二項、第一項第四款圖利未遂罪嫌云云。訊據上訴人即 丙○○堅決否認有圖利未遂犯行，辯稱：伊只有洩漏六、七 個投標人員資料給乙○○，鄉長說這有違法，所以我就沒有 這樣做了等語。經查：
㈠按行為後法律有變更者，必其行為同時該當於裁判時法及行 為時法之犯罪構成要件，均應予處罰時，始生刑法第二條第 一項所定，從新從輕原則之比較適用問題。倘行為時之法律 有處罰之明文，但裁判時之法律因犯罪構成要件限縮，於修 正限縮後，其行為不罰者，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰 ，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決 （93年度台上字第3698號判決參照）。