臺灣高等法院刑事判決 106年度原上易字第26號
上 訴 人
即 被 告 林添順
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院105年度原易字第97號，中華民國105年11月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第6392號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林添順前因㈠施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名 為臺灣新北地方法院）以101年度毒聲字第24號裁定送勒戒 處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101 年4月16日執行完畢而釋放，並經臺灣橋板地方法院檢察署 （現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以100年度毒 偵字第8311號為不起訴處分確定。另因㈡公共危險案件，經 臺灣新北地方法院以103年度交簡字第71號判決判處有期徒 刑4月確定，於103年3月28日易科罰金執行完畢（於本案構 成累犯）。
二、詎林添順仍不知悔改，於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年 內之105年7月5日上午11時21分許為臺灣新北地方法院檢察 署觀護人室採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以 將甲基安非他命粉末置於吸食器（未扣案）內，再點火燒烤 產生煙霧後加以吸用之方式（起訴書載為以不詳方式），施 用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經臺灣新北地方法院檢 察署觀護人室通知於105年7月5日到場接受採尿送驗後，檢 驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告林
添順之辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事 實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第32 頁反面、第52頁反面至第53頁），本院復審酌各該證據作成 時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證 據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱 （見臺灣新北地方法院105年度原易字第97號卷【下稱原審 卷】第46頁、第49頁），又其於105年7月5日上午11時21分 許經觀護人室採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層 析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反 應，有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液 檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）（見偵卷第3 頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年7月19日出 具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000）（見 偵卷第4頁）在卷可稽。
㈡再者，被告前因施用毒品案件，有如事實欄㈠所載送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並經檢察官為不 起訴處分確定，5年內再犯本案施用第二級毒品之情形，有 本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第12頁至第17頁反 面），顯見其再犯率甚高，原矯治程序已無法收其實效，而 無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，應由檢察官逕行起訴。
㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，本 案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。又其施用前持有第二毒品甲基安非他命之低度 行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕：
㈠被告前有如犯罪事實欄所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完 畢情形，有前開本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡被告之辯護人固為被告之利益主張就本案犯行，依刑法第59 條規定酌減其刑云云（見本院卷第47頁反面）。惟按94年2 月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定 之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適 用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免 法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原 即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事 項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係 指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出 於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜 以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字， 用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規 定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般 同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年 台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明 文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告正值青 壯，前已有施用毒品情形，猶不知遠離毒害，謹慎自持，再 犯本件施用第二級毒品犯行，顯然漠視法令之禁制，亦足引 起潛在社會治安問題，所生之危害並非輕微，況且觀諸其供 述施用毒品之緣由，未見其犯罪動機於客觀上有基於何項特 殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，應認不宜依刑法第59 條規定減輕其刑。辯護人此部分為被告所辯情詞，尚無可採 。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒 品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前曾因施用毒品 案件經觀察、勒戒之程序及判刑，猶不知悔改，再犯本件施 用毒品罪，顯然無視毒品對於其自身健康之戕害及對於社會 安全與公共秩序之潛在危害，惟念及施用毒品固戕害個人健 康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其犯罪動機、 目的、手段、國中畢業之智識程度，且犯後坦承犯行，態度 尚可等一切情狀，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺 幣1,000元折算1日；並敘明被告施用毒品所用之吸食器並未 扣案，且吸食器為可隨時組裝之物品，價值甚低，欠缺刑法 重要性，依刑法第38條之2第3項（原判決誤載為第2項，應 予更正）之規定，不予諭知沒收。其認事用法，核無違誤，
量刑亦屬妥適。
五、被告上訴暨辯護人為其辯護意旨略以：被告坦承一切犯行， 並接受法律上之刑罰，以矯正被告之行為，可見被告悔意滿 滿，原審量刑時應考量被告身負家庭之責任及家庭經濟因素 ，雖一時錯誤，所為於法不容，仍請參酌法之正義與立意， 於法內寬責，以利被告早日返家，惠賜刑法第59條之適用， 從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得 為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫 用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第70 33號判例意旨參照）。又刑法第47條第1項所規定累犯之加 重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人 ，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑 罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其 覺悟，並兼顧社會防衛之效果（最高法院104年度台非字第 97號判決意旨參照）。本件被告有如事實欄所載之刑案前 科紀錄、觀察勒戒及徒刑執行完畢情形，有前開本院被告前 案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，而應依刑法第47條第 1項規定加重其刑，茲原審判決之量刑已依刑法第57條規定 而為衡酌，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且無刑法第 59條酌減規定之適用，均據本院詳論於前（見理由欄貳㈡ 、）。被告上訴與辯護人猶執前詞就，原審之量刑反覆爭 執，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。