臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師
上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣臺南地方法院九十年
度訴字第三八五號中華民國九十年八月十日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度營偵字第二一九號），提
起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年。
事 實
一、丙○○與甲○○為表兄弟關係，屬家庭暴力防治法第三條第 四款之成員。甲○○於民國（下同）九十年一月十七日晚上 八時四十分許，自台南縣新營市姑爺里挖仔四十二號住處走 到同里挖仔十六號丙○○住處，見丙○○與乙○○在屋前談 話，即質問丙○○為何不去其妻所開雜貨店買米酒，丙○○ 回稱「我去買時，你都不在家，怎知我沒去買」，雙方一言 不合而生口角，詎丙○○乃憤而跑入家中取出不詳刀刃一把 （未扣案）欲教訓甲○○，遂基於傷害之犯意，持該把刀刃 朝甲○○右頸肩由上而下行刺一刀，刀刃自右頸肩（肩窩） 部刺入，致甲○○右頸肩部刺裂傷（傷口約四乘一乘五公分 ，公訴人誤認刺入深度達十九公分），併右側氣胸，甲○○ 則持丙○○門前放置燒紙錢用之金爐桶反擊，乙○○在現場 見狀，立即將丙○○、甲○○二人勸開，甲○○經妻送醫救 治，丙○○則由警方據報前往當場查獲。
二、案經甲○○訴由台南縣警察局新營分局報請台灣台南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承其為告訴人甲○○ 之表兄，有於右揭時、地因甲○○質問其為何不去渠妻所開 雜貨店買米酒，其回稱「我去買時，你都不在家，怎知我沒 去買」，雙方因而生口角等情不諱，惟矢口否認有持刀行刺 甲○○，並辯稱：我沒有殺人，也沒有說要殺死他，甲○○ 將金爐桶翻倒後，就和乙○○二人離去返回洪家（沒有傷害 ）云云。
二、經查：
(一)右揭事實，業據告訴人甲○○於警偵訊、原審及本院審理中
迭次指訴被告與伊互罵後發生衝突，被告持刀刺伊使伊受傷 、原審卷第十四頁、本院上訴卷第三十頁、更一審卷九十四 年三月十六日審判筆錄第六頁至第十二頁），核與證人乙○ ○於警訊中證稱：丙○○．．．用右手拿起一把水果刀刺傷 甲○○，再刺第二刀時，我前往阻擋，卻被丙○○刀子劃傷 右手指流血，我與甲○○回到甲○○所經營店內才發覺被刺 傷，就託人打電話叫救護車送往新營市營新醫院急救等語（ 見警卷第九頁反面），又於偵查中亦證稱：我有看到丙○○ 在他家門口持刀刺傷甲○○，我本與丙○○在他家庭院談話 ，甲○○住在丙○○家對面出來，甲○○向丙○○說我家也 有賣酒，你為何不來我家買，就口角了，丙○○就跑入客廳 ，看他拿水果刀出來，不料竟向甲○○刺去，由上往下刺下 去等語（見偵查卷第十四頁正面），又於原審証稱：當時我 騎車經過，我和丙○○一起聊天，後來洪泓村也過來，洪說 我那邊有在賣米酒等，為何你不來買，二人就罵起來，沒想 到魏某就跑進去住處拿刀子用力刺洪的頸部（查應為右頸肩 （窩）部），魏某當時罵粗話，洪為了避免再被刺只好拿金 爐桶擋他，我有將他們二人推開，他們就沒有再打，之後我 看洪某受傷之處有在冒泡，我就叫救護車等語（見原審卷第 十四頁、第十五頁）。又於本院上訴審調查中證稱：那天我 剛吃飽飯，騎腳踏車出來，剛好看到被告與他一位雲林縣叫 「阿水」的朋友在說話，我就過去跟他們講話，後來「阿水 」先走，過不久甲○○剛好工作完洗過澡也出來，有看到我 跟被告在那裡，他也就過來，講不到幾句話，就對被告說， 我那邊有在賣酒，你怎麼不過來買，被告就回說，幹你娘， 怎麼沒有，我都過去跟你太太買，兩人就在那裡相罵，後來 被告就進去客廳拿一把水果刀出來，刺甲○○，我原先以為 他只是開玩笑，洪某被刺後有拿金爐起來抵擋，我有將他們 二人拉開等語（見本院上訴審卷第七四頁訊問筆錄），於本 院更一審時亦證稱：伊當晚有在場與被告在他家門前聊天， 甲○○剛好走過來，罵說要買菸酒我那裡就有，被告就罵說 我都有去買的，甲○○質問為何要罵，然後被告就回房內拿 刀出來，在房子屋簷前刺甲○○，不是在客廳刺他，洪有用 手撥開被告，當時甲○○說他有點痛，因等救護車太晚來， 村裡年輕人說要開車送他去營新醫院．．，甲○○被刺一刀 後就回他店裡，有看甲○○有一傷痕，微出血，伊用手按壓 ，會冒出血泡，伊在想是否插到肺部等情相符。即被告於九 十年二月九日、同月十五日檢察官兩次偵訊時均供認於案發 之際，有持刀刺及甲○○右頸肩部之事實在卷（見偵查卷第 十一頁反面、第十四頁反面），又於本院上訴審供稱：告訴
人一到我家門外看到我就一直罵，罵我說沒去他家買東西， 我回稱「我去買時，你都不在家」，．．他就先用手將金爐 翻倒等語（見本院上訴卷第二八頁）。而告訴人甲○○遭刺 後，受傷部位傷及右肺，造成右側氣胸，傷口約四乘一乘五 公分，至急診時傷口紀錄三乘一公分，係指粗估表面約三乘 一公分（即三公分長、一公分寬），此有營新醫院九十年十 一月十三日（９０）營新字第一四八號第三０七號函及病歷 資料在卷可稽（見本院上訴審卷第五八頁、本院更一審卷附 營新醫院覆本院之甲○○出院病歷摘要，因醫護人員間目測 不同而略有差異，長寬不同）。足見告訴人所受上開傷勢， 確係因與被告於上揭時地發生口角後，始遭被告持刀刺傷無 訛。
(二)又就被刺地點，告訴人即被害人甲○○雖於警訊指稱係在被 告住宅內（見警卷第八頁反面），證人乙○○雖證稱在被告 客廳內（見警卷第十頁反面），自偵查以後二人則改稱在被 告家門口，前後所指容或不同，而製作證人乙○○之警訊筆 錄之警員葛俊顯雖於本院上訴審調查中證稱：我當時是依據 乙○○說的紀錄等語（見本院上訴卷第九二頁），惟製作告 訴人之警訊筆錄之警員林博昭則於本院調查中證稱：我第一 次訊問告訴人係在醫院問的，他就說係被丙○○刺殺的，當 時告訴人在營新醫院傷的很嚴重，所以我問他如何被刺殺， 他說不清楚等語（見本院上訴卷第五十頁），本院上訴審乃 質問告訴人與證人乙○○何以就被刺地點前後所陳不一，告 訴人陳稱：在警訊我只有說到被告家門口被刺，沒有說過有 到被告家內客廳等語（見同上筆錄），證人乙○○陳稱：我 在警訊是說被告跑到客廳內拿水果刀出來，並不是說在客廳 刺殺告訴人，我是說在門口外面被刺的，案發當時我與告訴 人都在門口，都沒進到被告家中等語（見本院上訴卷第七五 頁），參以被告自承稱：告訴人先在我家門外跟我說話等語 （見本院上訴卷第一０五頁），又稱：九十年一月十七日晚 上八時四十分許，告訴人來時，我正燒完香出來跟乙○○說 話，告訴人一到『我家門外』看到我就一直罵，罵我說沒去 他家買東西，我回稱「我去買時，你都不在家」，我說你要 是來這裡用三字經罵我，乾脆就回去，他就先用手將金爐翻 倒，然後再拿起來打我頭部，乙○○沒有出手，後來他們二 人就回去等語（見本院上訴卷第二八頁），且證人乙○○亦 否認有出手毆打被告，是則被告於原審另稱證人乙○○亦同 時毆打他乙情（見原審卷第十四頁）顯有不實，不足採取， 足見告訴人係在被告家門口外與被告發生衝突，自以被告跑 進客廳內拿刀出來，在門口外面對告訴人行刺，較合真實。
警訊筆錄或以證人乙○○目睹現場心中難免餘悸猶存，或告 訴人受傷在醫院就醫精神較差，均難期其等就瞬間發生之情 節，於警訊中就被刺地點等情節作細膩之描述，縱有所出入 ，應不足以影響本院對被告確實有持刀刺傷被告之基本事實 之認定。又證人乙○○於原審證稱：我與被告係同村的人， 與被告、告訴人都是好朋友等語（見原審卷第一三頁），參 以被告自承案發斯時告訴人來時，其正燒完香出來跟乙○○ 說話乙節，即知案發時被告與證人乙○○正在聊天，顯見其 等並無嫌隙，則被告辯稱：因我沒有再僱用乙○○做管線工 程，他就與告訴人聯合構陷我云云，顯非實情，無足採信。(三)又告訴人身高一七八公分，被告於本院更一審時陳稱伊身高 一六八公分（於偵查中時則稱身高一六三公分），此為告訴 人及被告所不爭執（見偵查卷第十四頁反面本院更一審卷第 十二頁），告訴人指其係站立時遭被告行刺上開頸肩部。（ 見本院上訴卷第五十頁），本院上訴審當庭命被告以右手作 勢刺告訴人頸肩部，結果被告可以順手刺及告訴人上開受傷 頸肩部位，並記明筆錄足稽（見同上卷頁），是被告辯稱： 告訴人身高一七八公分，比我高一個頭，我又如何持水果刀 自他的左頸肩部向下刺云云，難採為被告有利認定之依據。 又告訴人指稱：「（案發當時你家附近有無發生打架事件？ ）那是我去醫院後的事等語。」（見本院上訴卷第五一頁） ，而證人乙○○證稱：告訴人送醫後，有個村內姓胡年輕人 （指證人胡正典）問我何事，我告知告訴人遭被告殺傷，他 就去魏家理論後，回到告訴人之雜貨店時，魏某又教唆五、 六位來打那個年輕人，我也在場，那是又過一小時後的事， 當時告訴人已送醫院，所以不是附近有人打架，致告訴人遭 打傷等語（見原審卷第十六頁、本院上訴卷第七五頁、第七 六頁），核與證人胡正典於本院上訴審時證稱：當時甲○○ 的兒子來我住處告訴我洪某是遭被告刺傷，我就去隔壁問被 告說為什麼刺傷洪某，當時被告旁邊還有一個人，都不吭聲 ，並在被告屋外打我，後來該另一人又跑去叫了四人來告訴 人的雜貨店打我等語（見本院上訴卷第九四頁），就告訴人 受傷情形及受傷後所生他人與被告發生爭執之情形，尚有吻 合之處，且被告坦承與證人胡正典夙無仇隙（見同上卷第九 五頁），則證人胡正典應無虛構證詞之理，其上開證詞，應 足採取。因之，被告辯稱是告訴人返家後與他人發生糾紛後 受傷云云，顯非實情，無足採信。
(四)再查，証人魏朝欽雖証稱：當時我沒在場，是第二天下午我 才知道，洪某的媽媽我叫大姨，（九十年）二月八日（案發 後二十日）晚上洪某（甲○○）、乙○○等四人到我家和解
，我說你們二人這麼壯，怎麼會被丙○○打，怎麼會不知道 ，陳（乙○○）說如果我知道，我就會出手阻止，洪某（甲 ○○）表示，先前他不知道，泡茶時才發現身上流血，並向 我表示如果被子彈打到，也不是馬上知道等語（但告訴人於 本院更審時陳明伊無回去泡茶，回家後即送醫院了等情，見 本院九十四年三月十六日審判筆錄第九頁，難認證人魏朝欽 此部分證言為正確，合併說明）。另証人周忠信亦雖証稱： 當天我沒在場，直到二月八日晚上，在丙○○的家，聽丙○ ○講，我問他們說你們當天有口角，為何回去泡茶才發現受 傷，洪某說有時被子彈打到，也不能馬上知道語。（見原審 卷第四六頁），是証人魏朝欽、周忠信於案發之際，既均不 在場，其等上開証詞自難為被告有利之認定。又被告雖於案 發後於偵查中有與証人魏朝欽、周忠信一同前去與告訴人欲 進行和解，惟並未達成，此為被告所不否認，則衡諸常情， 被告若未行刺告訴人當不必多此一舉，且其既知未達成和解 ，雖是至愚之人當不會自承有持刀刺及告訴人右頸肩部之事 實，因之，被告辯稱：案發後因有親族勸和解，乃商議由我 在偵查中變更口供為我在切菜時，告訴人可能自己碰到刀子 受傷，惟此係虛詞難據為對我不利之認定云云，顯不足採信 。復衡案發時係冬季，一般人穿衣服自較夏季多，且告訴人 遭刺部位係頸肩部，其傷口出血必先遭內層衣服所吸取，告 訴人自己低頭本不易看到該頸肩傷口部位出血情形之全貌， 又該部位遭刺深五公分，造成氣胸、血胸，有新營醫院９０ 營新字第一四八號函文在卷可稽（見原審卷第五六頁），因 之，告訴人陳稱：我被刺當時不會很痛，只覺得人沒有力氣 而已。不過當時沒有流血，血都往內流，而且也不會很痛等 語（見本院上訴卷第五一頁），應可理解連告訴人亦不知嚴 重。而證人乙○○證稱：被告進去屋內客廳拿一把水果刀出 來刺殺甲○○，我原先以為他只是要開玩笑的，．．．當時 我以為傷口很小，但回去後把他的衣服撐開，壓他的傷口， 看到傷口還會起泡泡，我才知道慘了等語（見本院上訴卷第 七四頁），另證人胡正典證稱：當時甲○○的兒子來我住處 ，告知洪某受傷，我過去他家雜貨店內，看到洪某衣服穿白 色染有血跡，我有掀衣服起來看，他兒子還有告訴我說被告 刺的，我就去隔壁問被告說為什麼刺傷洪某等語（見本院上 訴卷第九四頁），就告訴人返回住處之際始經其等發覺遭刺 之傷口出血漸嚴重等情之描述，應無悖理之處，堪予採信。 從而被告辯稱：告訴人與我發生口角後，就和乙○○二人離 去返回洪家，約過半小時又折回就誣指說我拿刀子殺他。若 我有刺傷他，當時必有大量出血現象，告訴人豈有被刺之時
不知，直至返家後三十分鐘始發現之理云云，與告訴人、證 人等所陳不符，仍無解於其確實有持刀刺傷被告之事實。又 扣案水果刀一支，雖為被告所有，惟被告否認為本案行兇之 工具，且經送法務部調查局以聯苯胺試劑血跡檢驗，亦未經 檢出有何血跡反應，此有法務部調查局鑑定通知書在卷可按 （見原審卷第五七頁），雖證人乙○○於警察在被告屋外大 樹下找到該把水果刀時陳稱其親眼看到被告就是拿該把刀行 刺乙節，經警員葛俊顯到庭證實（見本院上訴卷第九三頁） ，然酌以證人乙○○證稱：當天我們有叫救護車，但很久都 沒來，才臨時叫鄰居送告訴人去醫院，回來後再報案，之後 警察再來，已經過一段時間等語（見本院上訴卷第七五頁） ，警員林博昭證稱：我第一次訊問告訴人係在醫院問的等語 （見同上卷第五十頁），及警員葛俊顯證稱：「（扣案水果 刀是何人告訴你們說在樹下？）我不知道，當時二位警察去 找。」、「（為何知道該把刀就是兇刀？）當時我們有問乙 ○○等語。」（見同上卷第九三頁），足見扣案之水果刀並 非案發時當場即被查扣，而係案發後告訴人經送醫後再報案 ，而後為警察在被告屋外大樹下檢拾而來，則在案發時迄警 撿獲止，此段時間內該兇刀已很容易經人另作處置，或改易 以另把扣案之水果刀丟置在該大樹下，此尚非無可能，且本 院查無實據足證該扣案之水果刀即為本案供犯罪所用之兇刀 ，則上開調查局鑑定之結果即難據為被告有利認定之依據。 況經本院提示該刀，其刀刃部分長固有十八．五公分、寬則 有二．三公分，比較被害人之傷口，被害人之深度五公分並 無超出刀刃之長度，而其傷口之長、寬（三公分ｘ一公分或 四公分ｘ一公分），則均與刀刃之寬二．三公分不符，有該 水果刀經本院影印附卷可稽，無法確切認定被害人之傷係扣 案之水果刀所傷，合併說明。
(五)按刑法上殺人未遂與傷害之區別，即在下手加害時有無殺意 為斷，其受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何 僅足供認定有無殺意之心證，究不能據為區別殺人未遂及傷 害之絕對標準。查被告與告訴人間有表兄弟關係，就其間互 罵之詞亦僅為有無去告訴人店光顧買酒等情細故，尚非素有 仇隙，僅因被告一時之不滿，憤而持刀朝被害人右頸肩部行 刺等情，尚非有意奪人性命，否則被告若有斵喪告訴人性命 之犯意，當可直接朝告訴人頭、胸心臟部位行刺或可於告訴 人受右頸肩部一刀傷欲離去時，繼續追殺；又上開傷勢尚非 足以使人立即致命，此有營新醫院９０營新字第一四八號函 在卷可稽（見原審卷第五六頁），堪認被告係一時氣憤而欲 教訓告訴人，始予行刺甚明，足見被告當時無殺人犯意或使
受重傷害之犯意，而係基於傷害犯意所為，應堪認定。(六)又營新醫院於本院更審時覆本院函所附急診護理記錄雖載明 據告訴人稱：係走路跌倒不慎刺到尖銳物品致受前揭傷等語 （見該院九十四年一月二十六日營新九四發字第０９４００ ０００１６號函暨出院病歷摘要、急診護理記錄等），雖與 上開調查結果不符，惟為告訴人到庭陳明稱：伊不想跟醫護 人員說（明），伊那時候很難過，不想說太多，且已很久的 事，伊不記得了等語，衡情告訴人身有病痛，當時不願饒舌 多言，且所載告訴人跌倒致遭刺傷之事，與上開調查結果認 係被告持刀所傷等情不符，自不足採。尚不足以資為有利被 告之證據，合併說明。
(七)綜上所述，被告上開所辯，顯係事後畏罪卸責之詞，委無可 採。本件事證已臻明確，被告之犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪 。公訴人認係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人 未遂罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相同，爰由本院變更 起訴法條。
四、原審認被告之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查（ 一）被告與告訴人間本有表兄弟關係，素無仇隙，因一時口 角不滿憤而行凶，所傷之處係肩頸部（指肩窩部，有告訴人 於本院更審時之指訴可稽），尚非頭、胸、心臟等之重要部 位，是本院認被告係基於普通傷害之犯意所為，原判決既認 雙方因有無光顧商店買米酒事細故一言不合，而引發口角進 而衝突，竟遽認被告係觸犯刑法第二百七十一條第二項、第 一項之殺人未遂罪，已有未洽；（二）被告刺傷告訴人右頸 肩部刺裂傷，其傷口約四乘一乘五公分，即長四公分、寬一 公分、深五公分，此有營新醫院９０營新字第三０七號函文 附卷可稽（見本院卷第五八頁）。原判決事實欄誤載為此傷 口約四乘五公分（即長四公分、寬五公分），深達肺部若干 未予釐清（此為診斷証明書所未載），亦有欠妥；（三）原 判決既認被告持該把刀刃朝甲○○右前胸由上而下行刺一刀 ，而卻記載刀刃自右頸肩部刺入，亦有齟齬不一。被告上訴 意旨空言否認犯罪，檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法五 十九條之規定減輕其殺人未遂刑責，量刑過輕而有不當之處 ，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、與告訴人甲○○為表 兄弟關係，屬家庭暴力防治法第三條第四款之成員二人居住 處所亦相距不遠，平日亦有往來，其僅因一時細故口角，鑄 此犯行，犯罪之動機、目的、手段、智識程度、告訴人受傷
程度及事後已與告訴人達成和解賠償新台幣十四萬二千元， 取得告訴人諒解，業據告訴人於本院更審時證述明確（被告 亦直承無訛）等其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 。扣案水果刀一支，雖為被告所有，惟被告否認為本案行兇 之工具，且經送法務部調查局鑑驗未檢出有何血跡反應，且 無法証明其為本案供犯罪所用之工具，自毋庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日 事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 李文福
法 官 莊俊華
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 廖明娟中 華 民 國 94 年 4 月 7 日附錄法條：
刑法第二百七十七條第一項：
(普通傷害罪)
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。