臺灣高等法院刑事判決 106年度侵上訴字第189號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 董冠麟
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院106
年度侵訴字第9 號，中華民國106年4月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第25138 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑參月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表所示一、二、三之條件。
事 實
一、甲○○於民國105 年間某日，透過手機遊戲軟體認識代號00 00-000000 號之女子（90年12月生，起訴書誤載為90年9 月 生，應予更正，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）後，明知A 女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16 歲之女子為性交之犯意，與A 女相約於105 年10月30日中午 11時30分許，至其位於臺北市○○區○○○路000 巷00號6 樓頂樓加蓋之居所內，在未違反A 女之意願下，以將陰莖插 入A 女口腔內口交之方式，與A 女為性交行為1 次。嗣因A 女之母即代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱B 女 ）查看A 女手機，發覺有異，經詢問A 女後，始悉上情。二、案經B 女訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項 、第159 條之5 分別定有明文。查本判決下引被告以外之人 於審判外言詞陳述之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於 本院審理程序中均表示沒有意見（見本院卷第50頁），迄於 言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性 質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本
案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情 事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得 作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調 查證據程序（見本院卷第51頁），又均與本案事實具有自然 關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審準備程 序及審理、本院審理時均坦承不諱（見偵卷第4 至6 頁反面 、第64頁正反面；原審卷第16頁反面、第19頁反面；本院卷 第52頁），核與證人即被害人A 女於警詢及偵訊時之證述（ 見偵卷第7 至12頁、第68頁正反面）、證人即告訴人B 女於 警詢時之指訴（見偵卷第13頁反面）相符，復有被告與被害 人A 女以通訊軟體SKYPE 及LINE對話之畫面翻拍照片、被害 人A 女所繪與被告發生性交行為之被告上開居所配置圖在卷 可稽（見不公開偵卷第22至25頁、第46至60頁、偵卷第17頁 ），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上 ，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、本案被害人A 女於行為時係14歲以上未滿16歲之女子，有其 真實姓名對照表附卷可參（見不公開偵卷第28頁），是核被 告與被害人A 女為1 次性交之行為，係犯刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。至刑法第227 條 第3 項係以被害人年齡係14歲以上未滿16歲所設特別處罰之 規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第 1 項前段之規定加重其刑，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由及量刑：
㈠原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判 決宣告緩刑所附之條件，尚不足達避免再犯之懲戒之效，而 有未洽。檢察官循告訴人之請求，以告訴人曾念在被告犯案 時年輕識淺，表示願意原諒被告而給予其自新機會，豈料被 告於今年3 月中旬竟又主動勾引告訴人之女，傳送LINE訊息 表達思念之情，企圖誘使被害人外出見面，顯見被告並無悔 意，犯後態度不良，甚而極有再犯之虞，原審量刑時給予被 告緩刑顯然過輕而無懲戒之效等語。惟緩刑為法院刑罰權之 運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法 院本有自由裁量之職權，換言之，現代刑法觀念，在刑罰制 裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三 ，認確無教化之可能，應予隔離外，對於有教化、改善可能 者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人作用而定。倘
認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯 治程度，而分別施以不同改善措施；反之，如認被告對於社 會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因 偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣 示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並 藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自 發性之改善更新。而被告是否有改善之可能性或執行之必要 性，由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測 性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救 之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、 第75條之1 立法理由參看），使被告執行其應執行之刑，以 符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有自由裁量之職權 ，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審 查密度，祇須被告符合刑法第74條第1項 所定之條件，法院 即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否始終坦認 犯行，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律 所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法 （最高法院72年台上字第3647號判例、102 年度台上字第 4161號判決參看）。查原審以被告並無前科紀錄，因一時年 輕氣盛而為本案犯行，犯後始終坦承犯行，又已獲告訴人B 女諒解，兼衡本案犯罪情節及影響被害人身心健全發展程度 ，量處被告有期徒刑3 月並不得易科罰金，因認被告經此科 刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，爰宣告附條件緩刑。 再者，緩刑目的係為促使被告自發性之改善更新，倘被告未 遵循原審所諭知緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟 法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，檢察官得 聲請撤銷上開緩刑之宣告，經法院裁定後，將被告送監執行 不得易科罰金之刑，應可生惕勵自新之效。經核原審緩刑之 宣告並無不當。上訴意旨認被告於犯後仍有與被害人A 女聯 繫，而有再犯之虞之疑慮，本院審酌當事人及辯護人當庭所 表示之意見，認再附加緩刑之條件（詳下述），即可達預防 再犯之虞而生警惕之效，平衡保護被告及被害人之法益。因 認檢察官上訴指摘原審予被告緩刑之宣告不當，為無理由， 然原判決所附緩刑條件既有不足之處，據檢察官、被告及其 辯護人同意再增加如附表所示三之條件，經核正當，自應由 本院予以撤銷改判，以臻適法。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約27歲之 成年人，明知被害人A 女係14歲以上未滿16歲之女子，對於 性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，竟一時無法克制
己身性慾，而以陰莖插入被害人A 女口腔內口交之方式與其 為1 次之性交行為，影響其將來身心正常發展甚巨，所為實 屬不該，惟念其犯後已坦認犯行，且獲告訴人B 女之諒解（ 見原審卷第9 頁），暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢緩刑宣告：查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可憑，其因一時年輕氣盛而為本案犯行， 犯後已坦承犯行，前又已獲告訴人B 女諒解，經此科刑教訓 ，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫 不執行為當，爰宣告緩刑2 年。又為確保被告記取教訓、避 免再犯，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告於判 決確定日之翌日起3 個月內，向公庫支付新臺幣3 萬元，併 依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命被告於判決確定後1 年內參加法治教育2 場次。復鑑於被告於犯後仍有與被害人 A 女聯繫，是為了防止被告聯繫、誘使被害人外出見面而有 再犯之虞，本院因認有再依刑法第74條第2 項第8 款規定， 諭知被告於110 年12月底前（即被害人成年前）不得再與被 害人透過任何方式聯繫或見面，而上揭條件亦均據檢察官、 被告及其辯護人當庭同意附加（見本院卷第53頁）。另被告 所犯係刑法第91條之1 第1 項所列之罪，且經本院對被告為 刑法74條第2 項第8 款預防再犯命令之宣告，爰依刑法第93 條第1 項第1 款、第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管 束，俾兼收啟新及惕儆之雙效，以符緩刑宣告之目的。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第227 條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王世華
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐薇涵
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法 第227條第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
附 表
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│一、甲○○應於判決確定日之翌日起參個月內，向公庫支付│
│ 新臺幣參萬元。 │
│二、甲○○應於判決確定後壹年內參加法治教育貳場次。 │
│三、甲○○應於民國110 年12月底前（即代號0000-000000 │
│ 號女子成年前）不得與代號0000-000000 號女子透過任│
│ 何方式聯繫或見面。 │
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