臺灣高等法院臺南分院刑事判決 92年度上訴字第1220號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 邱創典律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 何永福律師
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 林德昇律師
羅振宏律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳適庸律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九
十年度訴字第六五四號中華民國九十二年八月二十八日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第六四０
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同依據法令從事公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。共同圖利所得財物新台幣貳拾萬捌仟貳佰柒拾陸元，應連帶追繳發還嘉義縣阿里山鄉公所，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之。
己○○共同依據法令從事公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。共同圖利所得財物新台幣貳拾萬捌仟貳佰柒拾陸元，應連帶追繳發還嘉義縣阿里山鄉公所，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之。
壬○○共同依據法令從事公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。共同圖利所得財物新台幣貳拾萬捌仟貳佰柒拾陸元，應連帶追繳發還嘉義縣阿里山鄉公所，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之。
甲○○共同依據法令從事公務之人，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。共同圖利所得財物新台幣貳拾萬捌仟貳佰柒拾陸元，應連帶追繳發還嘉義縣阿里山鄉公所，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○係嘉義縣阿里山鄉鄉長、己○○為該所財經課職代技 士負責阿里山鄉公所之工程驗收工作、壬○○則係財經課約 雇人員負責阿里山鄉公所經辦工程之現場監工，均為依據法 令從事公務之人員；甲○○係銘鋒營造廠有限公司（下稱「 銘鋒公司」）實際負責人。緣於民國（下同）八十六年十二 月間，嘉義縣阿里山鄉新美村四、五鄰地區因火災意外，該 村基督教長老教會教堂及其旁邊十餘戶民宅因而燒燬，致該 等受災戶頓時無家可歸。前臺灣省政府原住民事務委員會（ 下稱「省原住民委員會」）為幫助受災戶早日重建家園，乃 於八十七年初核撥經費補助阿里山鄉公所於上開火災現場週 邊辦理「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程」（含型Ａ、 Ｂ、Ｃ擋土牆工程，下稱「主工程」），阿里山鄉公所旋於 八十七年四月間以公開招標方式辦理該「主工程」之發包作 業，該工程於八十七年四月十六日開標結果，由銘鋒公司以 新臺幣（下同）二百三十六萬元之標價得標（該工程核定底 價為三百二十八萬元，因標價低於核定底價之八成，故由銘 鋒公司繳納差額保證金九十二萬元）。遽甲○○因以低價搶 標該「主工程」，為減省工料獲取不法利益，竟不顧上述新 美村火災受災戶的住家安全，於施作該主工程型Ｂ擋土牆時 ，故意未按該工程設計規格施工，嚴重危害該工程結構安全 。俟該「主工程」（含型Ｂ擋土牆）八十七年五月間完工後 ，阿里山鄉公所隨即由工程主辦己○○、主計人員邱金標等 人辦理驗收通過，然因己○○未隨即辦理請領工程補助款相 關作業。迄八十七年七月間，新美村火災受災戶不滿該「主 工程」偷工減料明顯，恐將危及日後重建屋之安全，乃向前 省原住民委員會檢舉該「主工程」涉嫌偷工減料，該委員會 接獲上情，遂函請嘉義縣政府查明有無偷工減料情事，嘉義 縣政府承辦人員庚○○乃於八十七年八月十四日會同阿里山 鄉鄉長戊○○、財經課長莊新義、承辦技士己○○、承包商 甲○○及新美村長丙○○等多人共赴新美村抽驗該「主工程 」並開挖型Ｂ擋土牆（駁坎）結果，當場證實銘鋒公司確未 依該工程設計規格施作型Ｂ擋土牆，並已嚴重影響工程結構 安全無誤。庚○○除當場要求在場之該工程承辦人員己○○ 、承包商甲○○等人必須將該「主工程」擋土牆（含型Ａ、 型Ｂ、型Ｃ等三道擋土牆）全數打除重作外，並製作會勘紀 錄備查。嗣後嘉義縣政府復於八十七年九月一日以八七府民 山字第一○六七五六號函，責成阿里山鄉公所限期函請承包 商將該「主工程」擋土牆全部拆除重新施作，並追究相關人 員責任後依法處辦。惟戊○○、己○○、壬○○、甲○○等
人並未依嘉義縣府上開函文指示，函請銘鋒公司限期將該工 程擋土牆全數打除重作，並以嘉義縣政府未進行開挖會勘該 型Ａ及型Ｃ擋土牆為由，認定該型Ａ及型Ｃ擋土牆並無偷工 減料而不必打除重作，僅由己○○以口頭告知甲○○將該「 主工程」型Ｂ擋土牆打除重作即可通過驗收。另該「主工程 」擋土牆於八十七年八月十四日會勘確定因偷工減料而必須 打除重作後，該嘉義縣阿里山鄉新美村長丙○○等人乃要求 鄉長戊○○將該型Ｂ擋土牆基礎加強並提高擋土牆高度，以 維日後災區重建住宅之安全，戊○○乃指示己○○依新美村 民所請，於「主工程」型Ｂ擋土牆打除重作時，變更工程設 計加高該擋土牆高度，惟因該工程原計劃經費不足，無法全 面加高型Ｂ擋土牆（相差經費約二百萬元），戊○○等與甲 ○○研商結果，達成變更原型Ｂ擋土牆工程設計，以原型Ｂ 擋土牆預算金額及數量，先行加高型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０５８ 至０Ｋ＋１５０．５段，並取消施設原型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０ ００至０Ｋ＋０５８段（該型Ｂ擋土牆原設計長度如附件即 附圖所載０Ｋ＋０００至０Ｋ＋１６７區段間共計一百六十 六公尺，惟變更設計後，僅施作如附件所載０Ｋ＋０５７． ５至０Ｋ＋１５０．５區段間共計九十三公尺）。另以阿里 山鄉公所名義向嘉義縣政府爭取同意使用該鄉公所八十四年 度樂野村石壁護岸工程保留款，辦理「新美村四、五鄰擋土 牆及排水溝後續（二）工程」（下稱「後續（二）工程」） ，以補行施設上開原型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５ ８段之擋土牆（即「後續（二）工程」中之「Ａ線新設４． ５米高擋土牆」【計五十二米長】）。另以設計新建擋土牆 【即後續（二）工程之Ｂ線】取代「主工程」之型Ａ擋土牆 ，並由甲○○於八十七年九月至十一月間某日，將已完成之 型Ａ擋土牆打除。
二、戊○○、壬○○、己○○、甲○○等人均明知前開型Ａ擋土 牆已打除，並已由「後續（二）工程」之「Ｂ線新設４．０ 米高擋土牆」取代，明知依規定型Ａ擋土牆已打除，阿里山 鄉公所不得再行付款，竟基於共同圖利銘鋒公司之犯意聯絡 ，於八十七年十二月二十九日阿里山鄉公所會同甲○○辦理 該「主工程」（含變更設計）驗收時，由負責工程驗收之己 ○○在其所掌管之該工程驗收紀錄中登載不實之「參、型Ａ 駁坎：長共４１ｍ，（一）２Ｋ＋０２０ｍ處：牆高（至溝 底）１．８ｍ、溝牆厚１５ｍ、溝寬３０ｍｍ」、「肆、型 Ｃ駁坎長１５ｍ」，並請不知情之監驗人員邱金標於上開工 程驗收紀錄簽章予以驗收通過，並由壬○○參與該工程之結 算，並在該粘貼憑証用紙單上蓋章，而支付已拆除之型Ａ擋
土牆工程費，使銘峰公司圖得已拆除之該型Ａ擋土牆工程款 合計二十萬八千二百七十六元之不法利益。
三、案經嘉義縣調查站報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
㈠按中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行 前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事 訴訟法施行法第七條之三但書定有明文。
㈡查証人庚○○、辛○○、丙○○、乙○○、丁○○、朱湘江 、汪淑慧等於調查站之証述，及被告甲○○於調查站所為之 証詞，對被告戊○○、己○○、壬○○等人而言，被告己○ ○於調查站之供証，對被告戊○○而言，雖均係審判外之陳 述，但既係刑事訴訟法施行前，依原有效之正當程序所為之 指証，揆之上開規定，已難認無証據能力。
㈢況按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。刑事訴訟法第第一百五十九條之二定有明文。查証人辛○ ○、丙○○、乙○○於本院審理時，均到庭具結作証，並就 彼等於調查站之証詞一一詢問（見本院卷㈡第一一六頁起） ，其中証人辛○○証述其於調查站之証詞實在（見本院卷㈡ 第一一六頁），則証人辛○○於調查站時所為之証述雖未具 結，但已於本院審理時具結並確認其調查站所証為實在，自 得為証據；另証人丙○○雖稱「不知道型Ａ擋土牆何時拆除 」等語（見本院卷㈡第一二一頁），証人乙○○稱「關於型 Ａ擋土牆何時拆除，時間已忘了」等語（見本院卷㈡第一二 二頁）；核與証人丙○○於調查站時所証「我記得與泛宇公 司人員前往測設『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝後續（二 ）工程』時，．．．，而靠近教會後方的型Ａ駁坎則已遭拆 除，現場僅遺留拆除後的土石方」等語（見九十年度偵字六 四０三號卷第五九頁反面），及証人乙○○調查站證稱：「 我於八十七年十二月中旬進行該『新美村一二二八受災戶家 園重建工程』時，該型Ｂ擋土牆及Ａ線確實已經興建完成， 而該Ｂ線新設四米高擋土牆（即現有新美村基督長老教堂上 方擋土牆）正進行施工中」等語（見調查卷㈡第四十九頁背 面至第五十頁），均稍有所不符。但証人丙○○、乙○○於 調查站之証詞，既距本件案發時間較為接近，且與被告戊○ ○等人均無夙怨，又係經分別偵訊，彼等之証詞應較為接近 事實，且又係証明被告戊○○等人犯罪事實存否所必要，則
証人丙○○、乙○○等人調查站之証詞自得為証據。乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告戊○○、己○○、壬○○、甲○○等人均 矢口否認右揭犯行，並均辯稱：其驗收「後續（二）工程」 時，在承辦本工程之被告己○○、壬○○前往現場勘測設計 時，型Ａ擋土牆尚未被拆除云云。
二、經查：
㈠本件「主工程」因嘉義縣阿里山鄉新美村火災後復建擋土牆 工程，疑似有偷工減料之嫌，而函請嘉義縣政府派員實地查 明，經嘉義縣政府於八十七年八月十四日十時前往「主工程 」現場查驗之事實，此有前臺灣省政府原住民事務委員會以 八十七年八月五日以八七原建字第一八七二一號函及嘉義縣 政府八十七年八月八日八七府民山字第九六○三五號函在卷 可稽（詳調查站卷第二卷第五三頁、第五八頁）。而嘉義縣 政府民政局山地行政課技士庚○○會同阿里山鄉長戊○○、 財經課職代己○○、被告即約雇技士壬○○，與被告即承包 商甲○○前往「主工程」工地查驗，經抽驗型Ｂ擋土牆結果 ：【該擋土牆內側原設計為垂直面，經實際施工後擋土牆內 側斜率為○．二五，與原設計完全不符，原設計四公尺高檔 土牆，基礎應為一．一公尺深，經現場實際測量計算應僅為 ○．五公尺，嚴重影響結構安全，會勘後會勘人員即往新美 村村辦公室製作會勘紀錄，証人庚○○當時曾以口頭明確告 知被告己○○、甲○○該『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝 工程』型Ａ、型Ｂ、型Ｃ擋土牆因與設計不符，應全數打除 重作，並當場製作『公共工程品質抽查報告表』，根據該報 告表嘉義縣政府於八十七年九月一日八七府民山字第一○六 七五六號函阿里山鄉公所指稱『新美村四、五鄰擋土牆及排 水溝工程』並未依合約圖說施工，嚴重影響受災戶居住安全 ，請鄉公所限期函請承包商全部拆除重新施工】等情，又據 証人庚○○証述明確（詳調查站卷第一卷第六頁、本院卷二 第二十七頁、第二十八頁），並有嘉義縣政府八十七年八月 十四日公共工程品質抽查報告表影本在卷可稽（詳九十年度 他字第八○六號卷第六頁）。另依該公共工程品質抽查報告 「擬處意見」所載：「一、本案工程原擋土牆內側設計為垂 直面，經查實際施工後擋土牆內側斜率為○．二五，與原設 計完全不符；原設計：四公尺高擋土牆，基礎應為一．一公 尺深，經現場實際測量計算，應僅為○．五公尺，嚴重影響 結構安全。二、本工程為新美村火災後修復工程，為避免影 響受災戶居住安全及生命財產安全，擬函請阿里山鄉公所將 已完竣擋土牆全數打除重新施工」（詳九十年度他字第八○
六號卷第六頁），足證銘峰公司施作系爭「主工程」擋土牆 時，就型Ｂ擋土牆部分確有減料之事實。
㈡再查，「主工程」擋土牆於八十七年八月十四日會勘，確定 因型Ｂ擋土牆偷工減料而必須打除重作後，嘉義縣阿里山鄉 新美村長丙○○等人乃要求鄉長戊○○將該型Ｂ擋土牆基礎 加強並提高擋土牆高度，以維日後災區重建住宅之安全，戊 ○○乃指示己○○依新美村民所請，於「主工程」型Ｂ擋土 牆打除重作時，變更工程設計加高該擋土牆高度，惟因該工 程原計劃經費不足，無法全面加高型Ｂ擋土牆（相差經費約 二百萬元），乃將型Ｂ擋土牆變更設計，以原型Ｂ擋土牆預 算金額及數量，先行加高型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０５８至０Ｋ＋ １５０．５段，並取消施設原型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０００至０ Ｋ＋０５８段（該型Ｂ擋土牆原設計長度如附件所載０Ｋ＋ ０００至０Ｋ＋１６７區段間共計一百六十六公尺，惟變更 ０．５區段間共計九十三公尺）。另以阿里山鄉公所名義向 嘉義縣政府爭取同意使用該鄉公所八十四年度樂野村石壁護 岸工程保留款，辦理「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝後續 （二）工程」（下稱「後續（二）工程」），以補行施設上 開原型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８段之牆（即「 後續（二）工程」中之「Ａ線新設４．５米高擋土牆」【計 五十二米長】）。另以設計新建擋土牆【即後續（二）工程 之Ｂ線】取代「主工程」之型Ａ擋土牆等事實，又據被告戊 ○○、壬○○、己○○等人供明在卷，並有八十七年十月十 六日嘉義縣阿里山鄉公所（簽）、八十七年十月十九日八七 阿鄉財經字第八三二八函、嘉義縣政府八七府民山字第一三 ○一三五號稿等件附卷足憑（詳九十年度他字第八○六號卷 第九頁、第十頁、第十二頁）。且証人丙○○確有要求被告 即鄉長戊○○將該型Ｂ擋土牆基礎加強並提高擋土牆高度之 情，又據證人丙○○於偵查時証述在卷（詳調查站卷第一卷 第十三頁、九十年度偵字第六四○三號第十一頁反面）。足 見被告甲○○之銘峰公司施作型Ｂ擋土牆因偷工減料而拆除 重作，被告戊○○等因應証人丙○○等人之要求，以原工程 款變更設計，僅施作型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０５８至０Ｋ＋１５ ０．５段，並以該鄉公所八十四年度樂野村石壁護岸工程保 留款，補行施設原型Ｂ擋土牆０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８ 段之牆（即「後續（二）工程」中之「Ａ線新設４．５米高 擋土牆」【計五十二米長】）。另以設計新建擋土牆【即後 續（二）工程之Ｂ線】取代原型Ａ擋土牆，足堪認定。 ㈢再查，證人即「後續（二）工程」實際測設者泛宇工程顧問 公司（下稱泛宇公司）工程師辛○○於九十年六月十九日在
調查站訊問時証述：「我去現場勘查的時間約在八十七年八 、九月間，我去現場勘查時，Ａ線仍有既設擋土牆尚未拆除 ，故依村長、村民及技士壬○○要求將既設擋土牆打除列入 施工項目，至於Ｂ線擋土牆（在教堂旁邊）我到現場勘察時 ，並沒有擋土牆，因此當初沒有設計打除，完全是新設」， 「（你至現場勘查後續㈡時，就Ｂ線擋土牆部分，技士壬○ ○有無任何指示）因為現場已經沒有擋土牆，純係新設，所 以壬○○也沒有給我什麼指示，不過現場的土坡己經整理完 畢，處於預備施工狀態」等語（詳九十年度偵字六四○三號 卷第五三頁正、背面）。嗣於本院審理時，証人辛○○復又 証述【其在調查站所言實在】等語（見本院卷㈡第一二六頁 ）；核與證人丙○○在嘉義縣調查站訊問時亦証稱：「．． ．約於八十七年八、九月間，我確實受邀與阿里山鄉公所己 ○○、壬○○技士及泛宇公司人員一同前往該『新美村四、 五鄰擋土牆及排水溝後續（二）工程』施工現場會勘，．． ．」、「「我記得與泛宇公司人員前往測設『新美村四、五 鄰擋土牆及排水溝後續（二）工程』時，．．型Ｂ駁坎除上 述０Ｋ＋０００至０Ｋ＋０５８外，其餘舊有的擋土牆已遭 拆除並重新施工中，而靠近教會後方的型Ａ駁坎則已遭拆除 ，現場僅遺留拆除後的土石方」等語（詳同上卷第五九頁背 面至第六十頁）；就泛宇公司之証人辛○○前往現場測設時 ，該型Ａ擋土牆已遭拆除之事，証人辛○○、丙○○二人之 証詞均屬相符。
㈣且証人即即「新美村一二二八受災戶家園重建工程」承包商 、聯合土木包工業負責人乙○○亦證稱：「我於八十七年十 二月中旬進行該『新美村一二二八受災戶家園重建工程』時 ，該型Ｂ擋土牆及Ａ線確實已經興建完成，而該Ｂ線新設四 米高擋土牆（即現有新美村基督長老教堂上方擋土牆）正進 行施工中」等語（見調查卷㈡第四十九頁背面至第五十頁） 。於本院審理時，証人乙○○証稱「我開工時他們已經重做 好，我才下去作的，當時我在調查站是說我開工的時候有看 到教會上方有在施工。」、「（教會上方指何處？（提示原 判決附圖）在縣道與教會的中間。（依証人乙○○所指之位 置應係型Ａ擋土牆、後續㈡工程Ｂ線之位置）」（見本院卷 ㈡第一二三頁）；參酌被告甲○○於調查站供証「．．．我 只記得拆除『主工程』中之型Ａ擋土牆後約一週左右，我即 依照後續㈡工程之工程設計施作『Ｂ線新設四米高擋土牆』 工程（詳調查站卷第二卷第三十頁反面）；又稱：「如我前 述，我確係在拆除『主工程』型Ａ擋土牆後約一週左右，才 依照『後續（二）工程』之工程設計圖說，施作『Ｂ線新設
四米高擋土牆』工程，．．．」（詳同上卷第三一頁）；及 証人辛○○、丙○○上開証述等情觀之，足見証人乙○○上 開所稱【其開工時看到教會與縣道中間有在施工】，應係指 【後續（二）工程之Ｂ線已在施工】，則該型Ａ擋土牆在八 十七年十二月中旬以前，早已經被告甲○○拆除，足堪認定 。至於証人辛○○及丙○○雖均証述【八十七年八、九月間 ，去現場勘查時，型Ａ擋土牆已遭拆除】等語。然參酌嘉義 縣政府係於八十七年八月十七日到場查驗，事後嘉義縣政府 尚於同年九月一日以前開函文責成阿里山鄉公所限期函請承 包廠商將該「主工程」全數拆除重作，及証人乙○○上開所 証【八十七年十二月中旬開工時看到Ｂ線（即將取代型Ａ擋 土牆部分）已在施工】，及被告甲○○上開所稱【我只記得 拆除『主工程』中之型Ａ擋土牆後約一週左右，我即依照後 續㈡工程之工程設計施作『Ｂ線新設四米高擋土牆』工程】 等情觀之，業如前述，足見該型Ａ擋土牆應係在八十七年九 月一日嘉義縣政府函請阿里山鄉公所後，於同年九月至十一 月間某日，始經被告甲○○拆除，亦可認定。
㈤又查，八十七年十二月二十九日阿里山鄉公所會同甲○○辦 理該「主工程」（含變更設計）驗收時，係由被告己○○負 責工程驗收，另被告壬○○則負責該工程之結算，在粘貼憑 証用紙單上蓋章而付款之事實，業據被告己○○、壬○○於 本院審理時供明在卷；而被告甲○○於本院審理時亦供稱「 該次驗收時其有參與」等語（均見本院卷㈡第一二八頁、第 一二九頁），並有工程驗收紀錄、粘貼憑証用紙單在卷可稽 （附於扣案之八十七年度新美四、五鄰擋土牆及排水溝工程 工程合約內），足認被告己○○、壬○○此部分之供述實在 ，被告己○○於八十七年十二月二十九日確有會同被告甲○ ○到場驗收。再被告己○○於驗收後，在其所掌管之該工程 驗收紀錄中登載「參、型Ａ駁坎：長共４１ｍ，（一）２Ｋ ＋０２０ｍ處：牆高（至溝底）１．８ｍ、溝牆厚１５ｍ、 溝寬３０ｍｍ」、「肆、型Ｃ駁坎長１５ｍ」，並請不知情 之監驗人員邱金標於上開工程驗收紀錄簽章予以驗收通過， 又有該驗收紀錄可資佐証。則被告己○○既自承有到場驗收 之情（見本院卷第一二八頁），而該型Ａ擋土牆早已拆除， 已如前述，被告己○○豈有不知之理，竟仍予以驗收通過， 並為上開不實之記載，則被告己○○顯有圖利銘鋒公司之故 意甚明，被告己○○、甲○○所辯「八十七年十二月二十九 日驗收時，型Ａ擋土牆尚存在」云云，自無足取。 ㈥復查，後續㈡工程Ａ、Ｂ線係由鄉公所委託泛宇公司設計， 並由泛宇公司工程師辛○○至現場進行該項工程之測設，又
為証人辛○○於調查站調查時証明在卷，即証人辛○○於本 院審理時，亦証述其係依「業主」鄉公所之指示設計Ａ、Ｂ 線（見本院卷第一二六頁）；所謂測設，係指「發包前委託 專業人員作施工現場的實地檢測」，為証人林明利証明在卷 （見本院卷第一一六頁）。而泛宇公司既受鄉公所之委託設 計此項工程，則於設計前自應由泛宇公司人員到場測設，因 而証人辛○○始於八十七年間該工程設計前到場測設，亦可 認定。再者，証人辛○○到場測設時，被告壬○○曾陪同到 場，又為証人辛○○於本院審理時証述明確（見本院卷第一 二四頁），於調查中証人辛○○更証述【「我去現場勘查的 時間約在八十七年八、九月間，我去現場勘查時，Ａ線仍有 既設擋土牆尚未拆除，故依村長、村民及技士壬○○要求將 既設擋土牆打除列入施工項目，至於Ｂ線擋土牆（在教堂旁 邊）我到現場勘察時，並沒有擋土牆，因此當初沒有設計打 除，完全是新設」，「（你至現場勘查後續㈡時，就Ｂ線擋 土牆部分，技士壬○○有無任何指示）因為現場已經沒有擋 土牆，純係新設，所以壬○○也沒有給我什麼指示，不過現 場的土坡己經整理完畢，處於預備施工狀態」等語（詳九十 年度偵字六四○三號卷第五三頁正、背面）。再參酌後續㈡ 工程Ｂ線既係為取代型Ａ擋土牆而設計，二者所在位置相近 ，此有附圖可資佐証；而被告壬○○既係此項工程之現場監 工，對型Ａ擋土牆所在之位置理應知之甚詳，且又有陪同到 場勘查，則其對該擋土牆已遭拆除一事，衡情豈有不知之理 ，乃竟於被告己○○八十七年十二月二十九日驗收通過後， 參與該部分之工程結算，並於粘貼憑証用紙單上蓋章，同意 付款，則被告壬○○亦有圖利銘峰公司之故意，亦可認定。 ㈦另被告戊○○雖辯稱「其不知型Ａ擋土牆被拆除」云云。然 被告己○○於調查站訊問時供証：「嘉義縣政府於八十七年 八月十四日會勘「新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程」時 ，阿里山鄉公所到場者有鄉長戊○○、財經課長莊新義、財 經課技士壬○○及我本人，包商銘鋒營造負責人甲○○及新 美村長丙○○亦會同到場，因縣府人員當場即點出型Ｂ擋土 牆未依設計規定施作，責成公所要求包商拆除重新施作，包 商甲○○亦在場，故也知道此情形，而新美村長丙○○得知 該工程可能拆除重作時，即當場向鄉長戊○○反應，原工程 之擋土牆高度不足，有安全上顧慮，建議重作時應加高擋土 牆高度，但包商甲○○聽到重作時要加高檔土牆高度之建議 ，認為將造成其拆除重作成本加重表示反對，因此甲○○經 與鄉長戊○○、新美村長丙○○等人商討後，達成將變更設 計並以原發包金額及數量重新施工的共識，且變更設計後因
加高擋土牆使型Ｂ擋土牆長度縮短，因此鄉長戊○○同意再 爭取一筆經費以辦理『新美村四、五鄰擋土牆及排水溝工程 後續工程（二）』。其後，鄉長戊○○指示我簽呈辦理變更 新美村辦公室為名義發函給鄉公所，大意即為應村民陳情希 望加高擋土牆高度而我則據該函文於八十七年十月十六日簽 擬變更原工程設計，並呈獲鄉長批准後執行」等語（詳調查 站卷第一卷第三十五頁反面），足見被告戊○○應知悉「後 續（二）工程」之情。
㈧再者，型Ａ擋土牆於八十七年十二月二十九日該公所辦理驗 收前，早已經拆除，但又經被告己○○驗收通過，業如前述 ；而被告己○○驗收通過後，該型Ａ擋土牆之工程款連同其 他工程款係於八十八年一月二十五日付款，又據被告己○○ 供証在卷（見本院卷㈡第一二九頁），並有粘貼憑証用紙單 、阿里山鄉公所收款收據、銘峰公司八十八年一、二月份統 一發票附於扣案之八十七年度新美四、五鄰擋土牆及排水溝 工程工程合約內。而「後續（二）工程」（含Ａ、Ｂ）線發 包時，係以八十七年度新美四、五鄰擋土牆及排水溝工程名 義於八十八年一月五日發包，又據証人即承辦之丁○○，及 被告壬○○於本院審理時供証在卷（見本院卷㈡第一一七頁 、一二０頁），已在型Ａ擋土牆付款之前。參酌被告戊○○ 既知悉「後續㈡工程」，而「後續（二）工程」之Ｂ線又係 為取代型Ａ擋土牆，二者位置相近，均如前述，「後續（二 ）工程」之Ｂ線工程發包又在型Ａ擋土牆工程款付款之前等 情觀之，則被告戊○○對於型Ａ擋土牆已經拆除一事，衡情 當無不知之理，乃竟於「後續（二）工程」之Ｂ線發包後再 行同意支付型Ａ擋土牆之工程款，則被告戊○○顯有圖利銘 峰公司之故意，且與被告己○○、壬○○彼此間有犯意之聯 絡，而為行為之分擔，亦可認定，被告戊○○所辯「不知型 Ａ擋土牆遭拆除」云云，亦無足取。
㈨「主工程」型Ａ擋土牆工程造價約為二十萬八千二百七十六 元；型Ｃ擋土牆工程造價約為四萬一千九百十七元，亦據證 人庚○○依銘鋒公司之估價單計算明確（計算式詳調查站卷 ㈡第四三頁），應堪採認。則型Ａ擋土牆既於八十七年十二 月二十九日驗收時早經拆除，被告己○○仍予不實之驗收， 被告壬○○並參與結算，被告戊○○同意付款，致銘鋒公司 取得型Ａ擋土牆工程造價二十萬八千二百七十六元之不法利 益，足堪認定。
㈩末查「主工程」及「後續（二）工程」均係銘鋒公司標得， 工程完成決算後亦由銘鋒公司請領工程款之事實，有工程合 約、決收款收據可稽，是被告戊○○等三人圖利之對象應為
銘鋒公司，公訴人認係圖利被告甲○○云云，容有誤會。至 被告甲○○雖辯稱：依公訴意旨，其為被告戊○○、己○○ 、壬○○圖利之對象，惟貪污治罪條例第六條第一項第四款 之圖利罪，係屬身份犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪 主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本 罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對 立之「對向犯」，是其無與被告戊○○等成立圖利罪之共同 正犯之餘地云云。惟按公司為法人，公司負責人為自然人， 二者在法律上並非同一人格主體。本件被告戊○○、己○○ 、壬○○等人所圖利之對象係銘鋒公司，而非甲○○個人， 甲○○雖係銘鋒公司之實際負責人，但被告甲○○與銘鋒公 司在法律上並非同一人格主體，其權利義務主體各別，自難 謂被告甲○○之行為，即為銘鋒公司之行為，被告甲○○與 其他被告間，即非立於圖利者與被圖利者之對立地位。又被 告甲○○雖不具公務員身分，但明知型Ａ擋土牆已拆除，仍 參與驗收，足認其與具有公務員身分之被告戊○○、己○○ 、壬○○間有共同圖利銘鋒公司之故意及行為，非屬合同平 行一致性之關係，自應成立圖利罪之共同正犯，被告甲○○ 所辯，亦屬無據。此外，復有嘉義縣政府函件、契約書、照 片等在卷可按。綜上，被告戊○○、壬○○、己○○、甲○ ○等人所辯均不足採，本件事證明確，被告戊○○等人犯行 ，均堪認定。
三、按被告戊○○、壬○○、己○○、甲○○四人於行為後，貪 污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日經總 統（九○）華總一義字第九○○○二一七六四○號令修正公 布，同年月九日生效，修正後貪污治罪條例第六條第一項第 四款規定「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣三千萬元以下罰金：（四）、對於主管或監督之事 務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益 「結果犯」，構成要件更為嚴格，則比較新舊法結果，自以 新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本 件自應適用裁判時之法律即修正後貪污治罪條例第六條第一 項第四款之規定。是核被告戊○○、壬○○、己○○、甲○ ○四人所為，均係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四 款之罪，被告己○○明知型Ａ擋土牆已遭拆除，仍於其職掌 之驗收紀錄為不實之登記而為驗收，另犯刑法第二百十三條 公務員登載不實罪。被告甲○○雖非公務員，然與具有公務 員身分之被告戊○○、己○○、壬○○就上開圖利犯行間， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，依同條例第三條規定 ，應依前開罪名處斷。被告戊○○、壬○○、己○○、甲○
○四人就前述犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。又被告己○○所犯前開二罪間有方法結果之牽連關係，應 從較重之圖利罪論處。
四、原審以被告戊○○、壬○○、己○○、甲○○四人罪証明確 ，因予論罪科刑，固非無見。然查：嘉義縣政府承辦人員庚 ○○於八十七年八月十四日會同阿里山鄉鄉長戊○○、財經 課長莊新義、承辦技士己○○、承包商甲○○及新美村長丙 ○○等多人共赴新美村抽驗該「主工程」並開挖型Ｂ擋土牆 （駁坎）結果，當場證實銘鋒公司確未依該工程設計規格施 作型Ｂ擋土牆，並已嚴重影響工程結構安全無誤。庚○○除 當場要求在場之該工程承辦人員己○○、承包商甲○○等人 必須將該「主工程」擋土牆（含型Ａ、型Ｂ、型Ｃ等三道擋 土牆）全數打除重作外，並製作會勘紀錄備查。嗣後嘉義縣 政府復於八十七年九月一日以八七府民山字第一○六七五六 號函，責成阿里山鄉公所限期函請承包商將該「主工程」擋 土牆全部拆除重新施作，並追究相關人員責任後依法處辦， 但嘉義縣政府要求被告戊○○、己○○、壬○○、甲○○等 人除將「主工程」型Ｂ擋土牆拆除外，尚須拆除型Ａ、型Ｃ 擋土牆，並無法令之依據，則被告戊○○、壬○○、己○○ 未依嘉義縣政府之上開指示要求銘峰公司拆除型Ａ、型Ｃ擋 土牆，尚難認有何圖利銘峰公司；另關於後續㈡工程再行指 定銘鋒公司、揚昇、裕民參與比價，並無違法；另縱令被告 甲○○有提前施作後續㈡工程之情事，亦無証據足証係本於 被告戊○○、壬○○、己○○之授意，被告戊○○、壬○○ 、己○○、甲○○此部分均不能証明犯罪（詳後述），乃原 審認被告戊○○、壬○○、己○○成、甲○○就此部分共犯 圖利罪，顯有未當。被告戊○○、壬○○、己○○、甲○○ 等人上訴否認犯罪，並以前開情詞指摘原判決不當，雖無理 由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院 予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○係嘉義縣阿里山鄉鄉長、 己○○為該所財經課職代技士負責阿里山鄉公所之工程驗收 工作、壬○○則係財經課約雇人員負責阿里山鄉公所經辦工 程之現場監工，竟為圖利銘鋒公司，與被告甲○○共犯上開 圖利罪，與彼等犯罪之動機、目的、手段，及其品行、生活 狀況、智識程度、銘鋒公司所得之不法利益為二十萬八千二 百七十六元，及彼等犯罪後否認之態度等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並依修正後貪污治罪條例第十七條之規 定，宣告被告戊○○褫奪公權三年，被告己○○、壬○○、 甲○○各褫奪公權三年，以資懲儆。被告戊○○、己○○、 壬○○、甲○○共同圖利銘峰公司所得財物新台幣二十萬八
千二百七十六元，應連帶追繳發還雲林縣褒忠鄉公所，如全 部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○以低價搶標該「主工程」，為減 省工獲取不法利益，於施作該工程擋土牆（含型Ａ、型Ｂ、 型Ｃ三道擋土牆）時，故意未按該工程設計規格施工，嚴重 危害該工程結構安全。被告壬○○為該項工程之監工，於被 告甲○○施工期間鮮少赴施工現場確實監工，亦未製作該工 程之監工日誌，放任甲○○遂行上述偷工減料之行為。俟該 「主工程」八十七年五月間完工後，阿里山鄉公所隨即由工 程主辦己○○、主計人員邱金標等人辦理驗收通過，然因己 ○○未隨即辦理請領工程補助款相關作業。迄八十七年七月 間，新美村火災受災戶不滿該「主工程」偷工減料明顯，恐 將危及日後重建屋之安全，乃向前省原住民委員會檢舉該「 主工程」涉嫌偷工減料，該委員會接獲上情，遂函請嘉義縣 政府查明有無偷工減料情事，嘉義縣政府承辦人員庚○○乃 於八十七年八月十四日會同阿里山鄉鄉長戊○○、財經課長 莊新義、承辦技士己○○、承包商甲○○及新美村長丙○○ 等多人共赴新美村抽驗該「主工程」並開挖型Ｂ擋土牆（駁 坎）結果，當場證實銘鋒公司確未依該工程設計規格施作型
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