臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十四年度上易字第二六五號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林開福律師
右上訴人，因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年易字第八四六號，中華
民國九十三年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二
年度偵字第八九四七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨如附件所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五 十四條第二項，定有明文。又按，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料。且按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院二十九年 上字第三一０五號、四十年台上字第八六號判例意旨）。復按，告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以 資審認；而刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付， 必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人 陷於錯誤，即不構成該罪（參照最高法院五十二年台上字第一三００號、四十六 年台上字第二六０號判例意旨）。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭詐欺取財罪嫌，無非以：(一)告訴人乙○○之指訴 及被告之自承，證明被告部分施工確有瑕疵。(二)相關之房屋委建契約書、使用 執照、估價單、竣工圖影本、照片等，足以證明告訴人等確有委託被告興建房屋 ，並依契約給付被告工程款新台幣（下同）四百六十萬元之事實。(三)工業鑑測 中心鑑定報告、省建築師公會鑑定報告、建築師張啟良之證詞、原審八十八年度 訴字第八七九號及臺灣高等法院台中分院九十年度上字第二二九號民事判決書等 ，足以證明被告承攬興建之房屋確有如附表所示之施工瑕疵與偷工減料情形暨告 訴人所受之損害等，資為論據。然經原審及本院訊據被告甲○○，堅決否認有何 詐欺犯行，並先後辯稱：其與告訴人之父陳老建為多年朋友，陳老建找其為伊子 即告訴人及訴外人陳楷豐興建二棟別墅，其與告訴人及陳楷豐談好價格即簽立契 約，約定連工帶料每坪是三萬一千元，後來因為地基要填水泥，每坪追加七百元 ，簽約後，其就將模板、綁鋼筋、水電及建物鋁門窗部分，另外發包給別人去做 ，其負責土木部分，施工期間，其有將設計圖分給模板、鋼筋、水電及鋁門窗施 工人員，請他們按圖施工，多數期間都是陳老建在處理，有問題時其就跟陳老建 聯繫，陳老建沒有辦法決定，才跟他兒子商量，付款方式，訂金一百萬元於簽約 時給付，地基完成時給付一百十萬元，一樓完成時給付一百十萬元，二樓完成時 給付八十萬元，其餘是尾款。且於完工後使用執照還沒有下來前，陳老建二個兒
子就已經先行搬入，其不承認有偷工減料之情形，其都是照圖施工，未照圖施工 部份是陳老建叫其更改，變更部分並經告訴人同意，否則他們不會按期給付工程 款。又本件兩棟建物原係雙併，因告訴人請求而改為兩間獨棟，被告另支出約二 十五萬元費用，並未向告訴人請求，被告自無詐欺犯行等語。經查：(一)告訴人乙○○及伊弟陳楷豐，經由伊父陳老建引薦，以坐落彰化縣二林鎮○○段 二一八之三五地號土地（所有權人為陳老建），委由被告甲○○承建房屋，告訴 人並於八十七年三月初交付設計圖予被告供作施工依據，雙方即於同年五月三十 一日簽訂房屋委建契約書，約明被告承攬價格為每坪三萬一千七百元，承攬總價 則依竣工實際測量坪數為準，告訴人等並於訂約初，支付被告一百萬元，其後， 隨著工程進度，再陸續支付三百六十萬元，又被告承攬興建之房屋，於八十八年 三月十九日完工，並取得使用執照，告訴人等則在房屋完成驗收前即已遷入居住 等事實，有告訴人提出之房屋委建契約書及設計圖附卷可稽，且為告訴人及被告 是認在卷，並有原審八十八年度訴字第八七九號、本院九十年度上字第二二九號 告訴人暨訴外人陳楷豐與被告間，請求給付工程款事件之民事判決書各一件在卷 足憑，是被告乃因告訴人之父陳老建之引薦始與告訴人訂立契約，承攬興建前揭 房屋，被告並未施用詐術使告訴人陷於錯誤而與之締約，被告收受告訴人等支付 之工程款，合計共四百六十萬元，亦係本於合法承攬關係，並非詐欺不法所得， 應甚明確。
(二)告訴人等於遷入居住後，發現被告承攬興建前揭房屋有諸多瑕疵，乃以房屋施工 不當暨有偷工減料情事而拒絕給付其餘之工程尾款，被告於催討無著後即對告訴 人、陳楷豐及陳老建，向原審提起給付工程款請求，原審民事庭於受理後，委請 臺灣省建築師公會對前揭房屋有無施工瑕疵或偷工減料情事進行鑑定，法院參酌 該份鑑定報告（至告訴人雖另提出乙份財團法人工業技術鑑測中心之鑑定報告， 惟該份報告乃告訴人單方委託鑑定，而臺灣省建築師公會係受法院民事庭之委託 ，鑑定過程中並會同委建人、承造人進行會勘，復參酌雙方提出資料，法院認臺 灣省建築師公會所提出之鑑定報告自較客觀，附此敘明），暨該案鑑定人張啟良 建築師於該案上訴本院九十年度上字第二二九號後所為之補充陳述，固發現確有 起訴書附表所指摘未予施作部分或施工瑕疵，然被告於承攬前揭房屋之興建後， 即將其中鋼筋、水電、板模、鋁門窗轉包予廖榮華、王生廣、陳進興、詹順安等 人（浴廁磁磚部分則另委由蔡進福施作），此據證人廖榮華、王生廣、陳進興、 詹順安於原審時證述明確，且為告訴人所明知，證人等均一致陳明被告於轉承包 時曾交付設計圖影本，並要求渠等需照圖施工，是證人等於施作後雖產生如起訴 書附表所示瑕疵或未予施作之情形，惟該轉包部分被告既未實際施作，其民事上 固非可免責，然此給付不完全之事由，非當然即可推論被告存有不法所有之意圖 ，而施用詐術，騙取合約之代價。
(三)又起訴書附表編號二⑴、⑵、編號三、八、十一之部分，據證人廖榮華證稱：「 （樓梯平台與外牆接合處，原設計有一根補強樑，為何沒有依照設計圖施作？） 補強樑鋼筋部份我有綁」、「（樓梯平台為何沒有依照設計圖施作二層雙向鋼筋 ？）有向陳老建及其第三個兒子說，當時設計圖是以三分鐵二層，但是間距比較 寬，我們是建議四分鐵，間距比較密，施作一層，載重量比較好，他們都有同意
」、「（二樓陽台前二根柱子的鋼筋，少配二根之原因為何？）有向陳老建及其 第三個兒子說，如綁十二支後，密度太密，無法灌漿，他們同意，改為十支，但 是叫的量是十二支，剩下二支放在二樓樓板，以為加強。」、「（東西二棟，入 口的大門階梯鋼筋，為何沒有跟主建物連接？）階梯落差比較大，施工上有困難 ，沒有辦法完全接上鋼筋，但是底層部份有設置鋼筋，與主建物相連。我有跟被 告建議，被告說他會跟業主講。這部份在設計圖上沒有配筋圖」、「（東西二棟 枝樑箍筋之間距為何十八至二十五公分，而不是十五公分）我是依照圖施工」等 語。另附表編號二⑶、十二部分，據證人陳進興證稱：「（樓梯平台的深度依照 設計圖是一百二十公分，但是實際實際上是一百十公分，原因為何？）如果施作 一百二十公分，樓梯會往後退，階梯會比較陡，所以我才會施作一百十公分。」 、「（東西二棟，樑柱體積有無短少？）我依照設計圖施作」、「（變更為一百 一十公分，有無告訴被告？）有。陳老建也有在工地，他每天都來」、「（有無 跟陳老建或他兒子解釋？）跟陳老建說的，時間已久我忘了陳老建是否有同意」 等語。如附表編號一⑵、七部分，據證人王生廣證稱：「（屋頂排水管及落水頭 施作多少？有無設計圖可依據？）有設計圖，十七個，我都有按圖施工。他們說 只有十四個可能是作防水時蓋住了」、「（本件建物電錶位置是否與設計圖一樣 ？）不一樣，設計圖原來是兩棟合在一起，但是後來他們要求改為二棟分開，為 獨棟，我們是依照台電營業法規，要離電線桿比較近的位置，設置電錶，以便台 電拉線」、「（對講機為何沒有設置？電鈴設備為何不全？電鈴、對講機位置為 何與設計圖不符？）對講機只是預留管路，設計圖沒有要安裝。設計圖是要裝電 鈴，我要裝時，陳老建跟我說不要裝，他要裝對講機。對講機要配合門的位置， 設計圖如果不符我們一般使用習慣，我們會改變對講機位置。原則上，我都是依 照設計圖上去施作，而且台電也有審核，才會送電。」、「（有無跟被告說過沒 有裝？）被告都說要依照設計圖施作，而被告叫我去裝電鈴，但是陳老建說他要 裝對講機，不用裝電鈴。」、「（告訴人有無要求裝對講機？）我們是依圖施工 ，預留管路。」、「（線路不符圖，有沒有跟告訴人講？）我們都是按照圖施工 ，如果與設計圖不符部份，都是依照業主要求增加插座、電燈。」、「（有無跟 被告講這些事情？）這些增加部份，我沒有跟被告講，因為是陳老建要求的，而 陳老建也很滿意，請我吃飯」等語，顯見證人廖榮華、陳進興、王生廣施作過程 中，如有未能按圖施工需予變更時，多會告知告訴人之父陳老建，至渠等因而減 省未予使用之預定建材，或變更後產生之瑕疵，乃屬定作人得否由工程款中予以 扣除之民事問題，當無涉及刑事責任，應堪認定。(四)如附表編號五部分，據證人蔡進福證稱：「（為何浴廁頂沒有貼磁磚？）我告訴 陳老建說，這二棟浴廁頂比較大，因為磁磚熱漲冷縮易掉落，怕對人發生危險， 而且我也告訴他浴廁頂很少人貼磁磚。陳老建也同意不貼磁磚」等語，另據提供 磁磚之證人楊飛煌到庭證稱：「（陳老建、陳楷禎及被告有無到你經營政霖建材 行選購磁磚？）有，選購浴廁牆壁，地板，還有廚房、外牆。」、「（浴廁牆壁 ，地板選的磁磚一樣？）不一樣，我有拿樣本給陳老建、乙○○選。」、「陳老 建、乙○○有詢問我的意見，我說石英磚是貼地板，一般磁磚是貼在牆壁，比較 好整理，也比較亮。石英磚一般是止滑，很少人有貼在牆壁。」、「（陳老建、
乙○○有無問浴廁要選何材質磁磚？）我提供意見地板才用石英磚，而牆壁用一 般的。」、「（當時有無說浴廁要選石英磚？）沒有說全部要用石英磚，我有拿 樣本給陳老建、乙○○選，他們同意後，我才送過去」等語，亦可見該部分工程 ，被告雖未依房屋委建契約書約定浴廁四面上下使用石英磁磚，而代以其他非石 英材質磁磚及二間浴廁頂僅施作粉光油漆，惟此亦經由告訴人之選購或經陳老建 之應允，核與詐欺無涉。
(五)起訴書附表編號四部分，被告雖未予施作，然就此曾向陳老建說明，嗣再請證人 蔡進福施作污泥沉箱乙節，業據證人陳老建、蔡進福，於原審中證實無誤，是此 部分被告未予施作，核與偷工減料無關，當更無詐欺之問題。至起訴書附表其餘 未論述部分，如附表編號一⑴部分未予施作，附表編號六、十、十三、十四、十 五均有施作，惟發生施工不良，產生滲水、漏水、泛潮、牆面粉刷剝落、寬度有 短少，編號九部分，被告安置之不鏽鋼門框板較門扇厚度為薄等等情狀，均有上 開鑑定資料可據。惟按，承攬人於訂立承攬契約後，使工程不具備約定之品質與 規格，或為不適於約定使用所發生之瑕疵，定作人依民法規定，本得約定相當期 限，請求承攬人修補之，如承攬人不於前項期限內修補時，定作人得自行修補， 向承攬人請求償還修補必要之費用，並得請求損害賠償，是承攬人縱有施工不善 甚而有偷工減料之情形，當亦屬違反民事承攬契約之問題，難謂有使定作人陷於 錯誤，與詐欺罪之構成要件有間。又公訴人指稱被告詐得工程款八十萬九千八百 五十元云云，但依上所述，被告並無何詐欺行為，而上揭款項經與告訴人應給付 被告之工程尾款相抵銷後，告訴人等尚應給付被告十七萬六千三百三十五元，此 業經前開本院民事確定判決審認在案，被告自未詐得任何不法利益。從而，本件 純屬民事債務糾紛，尚難僅憑被告未依契約履行之客觀結果，遽認被告有詐欺情 事，此外，復查無其他確切證據足資證明被告有何詐欺之犯行，其犯罪即屬不能 證明，原審因而為被告無罪之諭知，經核自無不合。四、檢察官上訴意旨，無非以上開兩份鑑定資料為憑，但依上所述，承攬工程有瑕疵 時，應由雙方認可或法院採認之鑑定單位進行鑑定，以資確認瑕疵之產生原因及 具體內容，是告訴人自行委請財團法人工業技術鑑測中心鑑定結果，充其量僅係 自己起訴前之蒐集證據方法之一，尚難逕據為本案證據，原審亦論述在卷。再者 ，原審就臺灣省建築師公會鑑定內容，並依法傳喚檢察官聲請之證人陳老建、乙 ○○及被告選任辯護人聲請之證人廖榮華、陳進興、王生廣、詹順安、蔡進福、 楊飛煌，進行交互詰問調查後，認定被告並無詐欺犯行，說理詳細，亦與卷內事 證相合，自無不合。檢察官提起上訴並未提出客觀補強證據，亦未聲請傳喚證人 ，且本案係檢察官上訴，並非告訴人請求檢察官提起上訴，此有上訴狀在卷可憑 ，告訴人於本院調查時，亦僅請求另行送請其他單位鑑定，並未陳明欲傳喚證人 ，嗣本院審理時，檢察官依告訴人之請求，欲傳喚原建築師張夏，以證明被告之 施工有瑕疵云云（參見本院卷四四頁），但依前所述，本案之設計圖係告訴人於 簽訂委建契約時所交付，並非被告自行委請他人設計，原審民事訴訟時，亦委請 臺灣省建築師公會進行鑑定認定有多項瑕疵在案，鑑定建築師張啟良且於本院民 事事件中出庭作證在卷，此有該民事判決兩份在卷可稽，可見該等瑕疵應極明確 ，要堪認定。況且，該鑑定既係法院委請進行，自較原設計人為客觀，且該鑑定
人於民事事件，亦提出補充說明在卷（參見外放本院民事影印卷），卷內亦乏證 據可認該張夏係監造、監工者，本院審酌各種情況後，認傳喚該位證人，難期就 原審上開已鑑定內容，有更詳盡之發現或呈現，且難以逕採為被告係詐欺犯行之 不利認定，核無傳喚必要。又依民事判決所載，亦認無另送鑑定必要，本院亦採 同一見解，核無再送鑑定或另行勘驗現場之必要。至告訴人主張被告於原審所辯 不實，證人作證非真，鑑定報告並未詳盡，應非可採云云，但依本院民事判決之 認定結果，亦難採認。從而，檢察官以陳詞指摘原判決不當，難認可採，其上訴 核為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 登 源
法 官 蔡 聰 明
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十九 日
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