臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度重上更(一)字第一一七號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
戊○○
甲○○
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國八
十八年十二月六日第一審判決（民國八十八年度訴字第二六三號，起訴案號：臺灣苗
栗地方法院檢察署八十七年度偵字第四一九七、笫四五一八號），提起上訴，及移
併案（臺灣苗栗地方法院檢察署八十九年度偵字第七四五號），經最高法院第一次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○、乙○○、甲○○等部分撤銷。戊○○、乙○○共同依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。
甲○○無罪。
事 實
一、戊○○係竹旺開發工程有限公司（下稱竹旺公司）負責人。坐落於苗栗縣南庄鄉 ○○段二二四之八、二二四之十二地號之土地，係案外人丁○○所有，由其父乙 ○○管理；附圖所示夾在上開二筆土地中間之狹長土地，則為國有未登錄地；而 同段二二四之四地號土地，係案外人徐皓中所有，出售予案外人何鳳梅，尚未付 清款項致未完成所有權移轉登記，何鳳梅即又轉售予案外人劉文中（經本院另案 判處有期徒刑七月）。
二、上開四筆土地均係依山坡地保育利用條例第三條及水土保持法第三條所公告劃定 之山坡地，非但不得在公有或他人山坡地內挖取土石，即使在自己所有之山坡地 採取土石，亦應先擬具水土保持計畫，送請苗栗縣政府核定並監督實施。惟竹旺 公司負責人戊○○，欲在前開四筆土地上採取土石，竟於八十七年七月間，就同 段二二四之八地號、二二四之十二地號土地，取得乙○○、丁○○父子同意，而 與乙○○、丁○○互為犯意之聯絡，未先擬具水土保持計畫，送請苗栗縣政府核 定，即在其上開採土石；另就右揭徐皓中所有之二二四之四地號土地，未得徐皓 中之同意，而與劉文中互為犯意之聯絡，擅自開採土石；就右揭國有未登錄地， 亦一併擅自開採土石。戊○○為開採上開四筆土地之土石，乃於八十七年七月十 日左右起，僱請明知戊○○未經申請許可並與之有犯意聯絡之林俊雄（業經原審 判處有期徒刑六月確定）及林肇才（業經本院前審判處有期徒刑六月確定），在 上開土地上載運砂石轉賣，致使上開地號土地之地形、地貌變更成四公尺深之凹 谷狀，且於施工之初未設置樁圍以防止毗鄰土地塌落，亦無排水溝、沈沙池之設 置，致使該處遭開挖凹谷邊坡土石崩塌而流失，面積如附圖Ｂ部分○‧二八二○ 公頃。嗣於八十七年七月十七日十五時三十分許，為警於右揭土地上，當場查獲 不知情之甲○○（詳後述）駕挖土機開採土石，及林俊雄、林肇才駕砂石車載運 砂石。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同 署檢察官主動分案移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○、戊○○均矢口否認有何違反水土保 持法及山坡地保育利用條例之犯行，被告乙○○辯稱：伊與戊○○簽定之同意書 上，僅記載苗栗縣南庄鄉○○段二二四之一七、二二四之一八及二二四之二十地 號之三筆土地，且載明於機關核准時才同意戊○○開挖云云。被告戊○○辯稱： 伊開挖之土地有經過乙○○指界，且伊有向主管機關申請開採土石，又伊開挖之 附圖Ｂ部分未造成水土流失，事後已作好回填工作云云。二、經查：
（一）依據前台灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第12314 號函公告，苗栗縣 南庄鄉全鄉為核定公告之山坡地，有苗栗縣政府九十年六月二十日九○府農保 字第九○○○○五四八○六號函、九十三年六月十四日府農保字第○九三○○ 五四九八六號函在卷可稽（見本院前審卷第七十九頁至第八十一頁及本院卷第 五十七頁），因此坐落苗栗縣南庄鄉○○段二二四之四、二二四之八、二二四 之十二地號土地及二二四之八與二二四之十二地號土地間之國有未登錄地均屬 公告劃定之山坡地至明。
（二）附圖所示Ｂ部分土地（分別坐落於同段二二四之八地號、二二四之十二地號、二二四之四地號土地及國有未登錄地），係欣旺公司負責人戊○○於八十七年 七月十日左右起，僱請甲○○開挖土機挖取土石，讓戊○○僱用之林俊雄、林 肇才二人駕砂石車載運至運金砂石場販賣，致Ｂ部分地貌變更成四公尺深之凹 谷狀，而於同年七月十七日為警查獲等情，業據被告戊○○、乙○○、甲○○ 於警偵審中供承不諱，核與載運砂石之被告林俊雄、林肇才於警訊時供述情節 相符。至於Ｂ部分土地之深度，雖於八十八年三月十五日檢察官率員前往實際 測量時，深達八公尺（見八十七年度偵字第四一九七號卷第八十三頁），惟前 於八十七年十月二日苗栗縣政府鄭德貴等人會勘時，記載「開挖深度約四公尺 」（見同上偵查卷第五十頁、第六十四頁，勘驗地號原誤載為二二四之十七、 十八、二十號，經地政人員測量後始確定為如附表所示之四筆土地），八十七 年十月二日會勘後，距離八十八年三月十五日測量時，已隔五月有餘，自以距 案發後較近之八十七年十月二日會勘時之深度，方得認為係被告開挖右揭土地 後之深度。又開挖之範圍，亦經檢察官囑託苗栗縣頭份地政事務所派員會同勘 驗，並測量完畢，其位置即為附圖所示Ｂ部分，此有履勘現場筆錄在卷可憑， 並製有如附圖所示之複丈成果圖在卷可考（見同上偵查卷第五十六、六十三、 六十四頁）。
（三）右揭員林段二二四之八地號、二二四之十二地號土地為丁○○所有，為其父乙 ○○管理中，丁○○欲出賣土地予被告戊○○而與其訂約，由被告乙○○帶同 至現場指界，其二人同意戊○○於土地過戶前開採土石；而同段二二四之四地 號土地為案外人徐皓中所有，出售予案外人何鳳梅，尚未付清款項致未完成所 有權移轉登記，何鳳梅即又轉售予案外人劉文中，劉文中與戊○○訂約，同意
戊○○開採土石，至於附圖所示狹長部分之土地則為國有未登錄地，由戊○○ 擅自開採土石等情，已據被告戊○○於警偵審中供明，並有各該二二四之八地 號、二二四之十二地號、二二四之四地號土地之登記簿謄本、複丈成果圖在卷 可稽（見同上偵查卷第六四頁、第九六－一０三頁；八十八年度他字第三六七 號卷第四七－四八頁）外，另經被告乙○○、劉文中、徐皓中供明（見本院卷 第一一八頁至第一一九頁審理筆錄，及八十八年度他字第三六七號卷第二十七 、二十八、七十九頁），並經證人丁○○於偵審中證述明確（見八十七年度偵 字第四一九七號卷第四十七頁背面，第四十八頁，及本院卷第一三六頁）。至 於徐皓中所有之土地，徐皓中對其所有二二四之四地號土地已賣予何鳳梅新台 幣（下同）四百九十五萬元，尚有四十五萬元尾款未付，雖其同意何鳳梅使用 該土地當養鹿場，不曉得該筆土地被人開挖砂石，伊亦不認識劉文中等情，業 據證人徐皓中於偵查中證述甚詳（見八十八年度他字第三六七號卷第七十九頁 ），堪認被告戊○○與劉文中共同就二二四之四地號土地，被告戊○○自己就 右揭國有未登錄地，均擅自開採土石。再者，被告戊○○係於查獲後三日之八 十七年七月二十日，才以欣旺開發工程公司之名義提出「農地開採砂石申請書 」（見八十七年度偵字第四一九七號卷第九十頁），足認被告戊○○等人在未 擬具水土保持計畫向主管機關苗栗縣政府申請核定前，即擅自先行在上址挖採 砂石。
（四）八十七年十月二日苗栗縣政府鄭德貴等人會勘時，記載「開挖深度約四公尺」 （見同上偵查卷第五十頁），又開挖之範圍如附圖所示廣達○‧二八二○公頃 ，挖掘區域外圍邊區並無打樁、無防止坍落之防止措施，亦經檢察官於八十八 年三月十五日會同苗栗縣頭份地政事務所派員勘驗，有履勘現場筆錄，並製有 如附圖所示之複丈成果圖在卷可考（見同上偵查卷第五十六、六十三、六十四 頁），且本案開採之方式係向地下開挖，形成大窟，現場有三處小面積土石崩 落，未依水土保持技術規範實施水土保持處理與維護，破壞地表水涵養，有苗 栗縣政府八十八年四月十九日府農保字第八八○○○三三二五六號函在卷可按 （見同上偵查卷第八十八頁）；佐以證人即苗栗縣政府農業局科員鄭德清於偵 查中證稱：「（檢察官偵查中挖掘之邊坡是否崩塌？）有。有剝落現象」等語 （見八十八他字第三六七號第二十八頁背面），足見前開土地確有發生崩塌、 破壞地表水源涵養等致水土流失之情形。又依行政院農業委員會八十五年十一 月四日八五農林字第八五一五二五六○Ａ號函亦認有水土保持法施行細則第三 十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定「致生水土流失」，本院 認為水土保持法第一條關於立法目的已明定為「保育水土資源，涵養水源，減 免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉。」同法第三條就水土保持之處理 與維護，亦定為「係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自 然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。」本件被告等所 為已發生土地崩塌、破壞地表水源涵養等情形，應認已造成致生水土流失之結 果。
（五）綜上所述，被告戊○○、乙○○上開辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採信， 事證明確，其等犯行均堪以認定。
三、按山坡地保育利用條例，係規範依自然特徵，應用工程、農藝或植生方法，以防 治山坡地沖蝕、地滑、土石流失之災害，保護自然生態景觀、涵養水源。所稱山 坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參 照自然形勢、保育利用需要，予核定公告之公、私有土地。故山坡地保育利用條 例，應係水土保持法之特別法，依法規競合之特別法應優先適用普通法原理，如 有競合之情形，自應優先適用山坡地保育利用條例之規定。查被告戊○○就案外 人徐皓中所有之二二四之四地號土地及右揭國有未登錄地，未經所有人同意而擅 自開採土石之行為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，其與林肇 才、林俊雄間，戊○○另與劉文中就徐皓中所有二二四之四地號土地之擅自開採 土石之行為，有犯意聯絡行為分擔，互為共同正犯。而被告戊○○與乙○○，就 丁○○所有之二二四之八地號、二二四之十二地號土地，依法應擬具水土保持計 畫而未擬具，致生水土流失，核其二人所為，均係犯山坡地保育利用條例第三十 五條第三項前段之罪，被告戊○○與乙○○、丁○○三人間，就上開行為有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人認被告戊○○、乙○○係犯水土保持法 第三十三條第三項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告戊○○係一行為 觸犯二罪名，屬想像競合，應從一情節較重之山坡地保育利用條例第三十五條第 三項前段之罪處斷。再被告戊○○就案外人徐皓中所有之二二四之四地號土地及 右揭國有未登錄地，未經所有人同意而擅自開採土石之行為，所犯山坡地保育利 用條例第三十四條第一項之罪部分，雖未經檢察官提起公訴，惟被告戊○○此部 分犯行，與起訴部分有想像競合關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，本院 自應併予審理，附此敘明。
四、原審法院就被告戊○○、乙○○所犯予以論科，固非無見，惟：①被告等並未在 員林段二二四之十七地號、二二四之二十地號土地開採土石，原判決誤認為亦有 在上開土地違法開採土石，已有疏誤（詳後述）。②原判決將前述法規競合之關 係，認係想像競合之關係，亦有違誤。③原審未注意右揭國有未登錄地、徐皓中 所有二二四之四地號土地，亦在附圖所示Ｂ部分中，而未予併案審理，同有可議 。雖被告戊○○、乙○○均否認犯罪，請求本院改為無罪之諭知，為無理由；惟 檢察官上訴請求本院併案審理，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審 酌被告戊○○、乙○○為圖私利，於上開山坡地開採土石，致土石流失，破壞生 態景觀，所生危害匪淺，及其等於案發後已恢復原狀，未造成更大危害，業據原 審於八十八年十月十二日勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第四十七頁 至第四十九頁），犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被 告二人行為後，刑法第四十一條所定得易科罰金之罪刑，自「犯最重本刑為三年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」修正為「犯 最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之 宣告」，並增列第二項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月 者，亦同」，並於九十年一月十日公布，同年月十二日生效。本案被告戊○○、 乙○○為前述犯罪行為時，若受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，原不得易科罰 金，惟於本院為六月以下有期徒刑或拘役之裁判時，即得易科罰金，則依刑法第 二條第一項前段規定，自應於為此類裁判時，適用新法，乃依修正後刑法第四十
一條第一項前段之規定，均諭知易科罰金之折算標準。雖山坡地保育利用條例第 三十四條第五項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之 機具沒收之。」。惟查本案查獲使用之營業大貨車，係載運之貨車，非直接挖取 土石之機具，尚難認係在現場採取土石使用之機具；而扣案之挖土機係被告甲○ ○所有，已據其供明在卷，其業經本院判處無罪，且該挖土機非屬被告戊○○、 乙○○所有，自均不得宣告沒收，併予敘明。
五、公訴意旨略以：甲○○與戊○○、乙○○、林肇才、林俊雄基於共同之犯意聯絡 ，由乙○○提供土地、而由戊○○出資僱用甲○○駕駛挖土機，僱用林肇才、林 俊雄駕駛砂石車，在苗栗縣南庄鄉○○段二二四之一七及二二四之二十地號土地 挖採砂石，致生水土流失，因認其等違反水土保持法第八條、第十二條第一項、 第三十三條第一項第二款規定，而涉犯同法第三十三條第三項之罪云云。訊據被 告戊○○堅、乙○○、甲○○堅決否認上開犯行，辯稱：其等未在上開土地挖採 砂石等語。經查：被告等人所開挖之土地分別為如附圖所示之苗栗縣南庄鄉○○ 段二二四之八、二二四之十二地號土地，及夾在上開二筆土地中間之狹長國有未 登錄地，與同段二二四之四地號等四筆土地，已據檢察察官囑託苗栗縣頭份地政 事務所派員會同勘驗明確，其位置即為如附圖所示Ｂ部分，有履勘現場筆錄在卷 可憑，並有如附圖所示之複丈成果圖在卷可考（見同上偵查卷第五十六、六十三 、六十四頁），是同段二二四之一七及二二四之二十地號土地既未經開挖，且無 證據足以證明被告戊○○等人於上開二筆土地挖採砂石，就此部分本應為無罪之 諭知，然起訴書認此部分與上開論罪科刑部分具有實質上一罪之關係，爰就此部 分不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：甲○○與戊○○、乙○○、林肇才、林俊雄基於共同之犯意聯絡 ，由乙○○提供土地、而由戊○○出資僱用甲○○駕駛挖土機，僱用林肇才、林 俊雄駕駛砂石車，在苗栗縣南庄鄉○○段二二四之八、二二四之十二、二二四之 四、二二四之一七及二二四之二十地號土地挖採砂石，致生水土流失，因認其違 反水土保持法第八條、第十二條第一項、第三十三條第一項第二款規定，而涉犯 同法第三十三條第三項之罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條第二項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在 時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而 為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年度上字第三一 ○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例足資參 照。
三、訊據被告甲○○堅決否認上開犯行，辯稱：現場看起來都是平地，不像山坡地，
且戊○○告訴伊係合法開採，伊不知道違法等語。經查：被告甲○○自警詢至偵 審中，均始終堅稱伊不知道是違法開採等語，其於警詢時供稱：「（你是否知道 你所開挖土地是未經許可違法的？）不知道」（見同上偵查卷第十三頁），於原 審供稱：「以為是合法申請我才受僱於戊○○」、「當時他（戊○○）跟我說有 申請了，我以為是合法才去載砂石」等語（見原審卷第三十八頁、第五十九頁背 面），於本院前審供稱：「土地不是山坡地，都是平地」等語（見本院前審卷第 一一一頁），足見其供述始終如一；被告戊○○所經營之欣旺公司為合法登記之 公司，有經濟部公司執照、營利事業登記證附於偵查卷可按（見同上偵查卷第九 十二頁、第九十三頁）；而開挖土地現場除遠處為山坡地外，所開挖之土地目視 之確屬平地，且附近即有供車輛通行之道路經過，此有照片多張分別附於警偵審 卷足憑；又被告甲○○供稱：伊工作之時間係上午八時至下午五時，工資每日為 新台幣七千五百元等語，核與被告陳進光於本院所供相符，佐以本案當場查獲之 時間係下午十五時三十分許，足認其等確係在白天時間工作，與一般盜採砂石業 者，常在凌晨時分盜採大有不同。綜合前述以觀，被告戊○○所經營者確屬合法 之公司，其等工作之時間係在白天，其薪資正常，挖採之地點與一般人所認為高 低起伏之山坡地不同，附近又有道路可供車輛通行，並非隱密之處，按諸一般經 驗法則，確有誤認為係合法開採之可能。是被告甲○○辯稱：伊以為有合法申請 等語，核與事實相符，足堪採信。此外，公訴人復未提出其他積極證據，證明被 告甲○○具有主觀上之犯意，本件不能證明被告甲○○犯罪，原審逕對被告甲○ ○論罪科刑，自有未洽，被告甲○○上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，應 由本院將原審判決此部分撤銷，另為無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 吳 重 政
法 官 唐 光 義
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十二 日
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