臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第一三二三號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○
選任辯護人 陳建勛律師
被 告 乙○○
右列上訴人因被告等因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度易字第三
九八號中華民國九十三年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察
署九十二年度調偵字第一九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。 事 實
一、甲○明知因借款而擔保債權所簽發、發票日為民國八十六年二月三日、票面金額 為新臺幣（下同）一百五十萬元之本票一紙，後由出資之丁○○取得，嗣因甲○ 未能清償票款，丁○○即向臺灣彰化地方法院（下稱原審法院）聲請對上開本票 准許強制執行，經原審法院於九十年四月十二日，以九十年度票字第九九四號民 事裁定准予強制執行，該裁定並已於同年四月二十日送達甲○而確定。詎甲○於 將受強制執行之際，竟不願負起該債務責任，即與乙○○共同基於意圖損害債權 人丁○○之債權，而隱匿甲○財產之犯意聯絡，乃二人明知甲○並未積欠乙○○ 債務，卻於同年五月三日，推由甲○前往彰化縣員林地政事務所，將甲○所有、 坐落彰化縣員林鎮○○段一六六八之一一地號（重測後改為員林鎮○○段一五七 地號）土地（下稱系爭土地）及坐落其上之彰化縣員林鎮○○段一三六四建號（ 門牌號碼為彰化縣員林鎮○○路五十九巷二十六弄十六號）房屋一棟（下稱系爭 建物），設定二百八十萬元債務之第二順位抵押權，而使不知情之地政事務所承 辦公務員將此不實事項登載於其職務上所掌之土地及建物登記簿（公訴人載為土 地登記謄本）上，足生損害於丁○○之債權及地政機關登記資料之正確性，甲○ 與乙○○共同以上開方式隱匿甲○所有之財產，並藉以損害甲○債權人丁○○之 債權。
二、案經丁○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○、乙○○固對於被告甲○曾於九十年五月三日，前往彰化縣員林地 政事務所，將系爭土地、建物設定二百八十萬元債務之第二順位抵押權予被告乙 ○○，且已經承辦公務員登載於土地及建物登記簿，迄今均未實行該抵押權之事 實坦承不諱，惟均矢口否認有何右揭犯行，被告甲○辯稱：伊因欠賭債需還錢， 故於五、六年前陸續委由女婿魏碩志向乙○○借錢共二百八十萬元云云；其辯護 人為其辯護稱：依憲法第十五條，保障人民之財產權，而損害債權罪，形式上係 對於人民處分財產之自由的限制，適用之際，應嚴守比例原則，以免造成某一債
權人取得執行名義後，債務人之財產形同全面涷結。又損害債權罪，以債務人主 觀上有於將受強制執行之際，損害債權人債權之意圖為犯罪成立要件。而被告甲 ○於八十六年間向某代書借貸本件一百五十萬元時，告訴人丁○○係該代書之金 主，被告甲○既已將自己所有坐落在雲林縣斗南鎮○○段五五五地號土地，持分 二十分之一（下稱斗南土地）設定第一順位抵押權予告訴人，足認告訴人於借款 時主觀上亦認為此一擔保品足以擔保借款，否則借款人豈有甘冒將來無法完全自 抵押物取償之風險而貸款予他人，故亦可認定被告甲○對於個人之其他財產，當 然有自由處分權。且被告甲○於向告訴人借貸一百五十萬元後，在九十年三月間 領得退休金之前，支付告訴人之利息即達一百多萬元，且若有意損害告訴人之債 權，何須在領得退休金後，曾主動提議先以退休金之半數償還告訴人，餘額以後 再行償還云云。被告乙○○則辯稱：伊因曾介紹魏碩志投資失利，故自覺不好意 思，若魏碩志向伊借款，均不會拒絕，伊確實曾陸續自臺北國際商銀及臺中企銀 提領現金，借予魏碩志，結婚後因配偶對伊之前出借款項均未設定擔保認有不妥 ，伊才要求甲○需設定抵押以供擔保云云。經查： ㈠本件被告甲○確曾簽發一紙發票日為八十六年二月三日、票面金額為一百五十萬 元之本票，由告訴人丁○○持有，因被告甲○未能清償票款，故告訴人丁○○即 向原審法院聲請對前開本票准許強制執行，經原審法院以九十年度票字第九九四 號裁定准予強制執行，且該裁定業於九十年四月二十三日送達被告甲○而確定； 告訴人並於九十年五月十六日以該確定裁定為執行名義向原審法院民事執行處聲 請對被告之系爭土地及建物強制執行；而被告甲○曾於九十年五月三日，前往彰 化縣員林地政事務所，將其所有之系爭土地及建物，設定二百八十萬元第二順位 抵押權予被告乙○○，並已完成登記等情，業據告訴人指訴綦詳，復為被告二人 所不否認，且有原審法院九十年度票字第九九四號民事裁定、民事裁定確定證明 書、系爭土地、建物之登記謄本各一份在卷可參（見他字卷第五頁、第六頁、第 七頁至第十頁），並經本院調閱原審法院九十年度執字第四三九九號民事執行卷 宗查明屬實，應足信為真實。是被告甲○於九十年五月三日將系爭土地及建物， 設定抵押權予被告乙○○之時，正值告訴人已取得該執行名義，尚在強制執行程 序未終結之前，自該當於被告甲○在將受強制執行之際。 ㈡再者，被告甲○於簽發上開本票持向告訴人借款一百五十萬元時，即已應告訴人 之要求，將其所有之斗南土地設定抵押予告訴人之情，業據被告甲○陳稱在卷， 復為告訴人所不否認，且有斗南土地之土地登記謄本一紙在卷可稽（見他字卷第 三六頁），堪予認定。而被告甲○之辯護人為其辯護稱：被告甲○既已將斗南土 地設定第一順位抵押權予告訴人，足認告訴人於借款時主觀上亦認為此一擔保品 足以擔保借款，故亦可認定被告甲○對於個人之其他財產，當然有自由處分權云 云。然依斗南土地之土地登記謄本所示，該筆土地之面積為二百五十四平方公尺 ，被告甲○之持分僅二十之一，以該筆土地於八十九年七月份之公告土地現值每 平方公尺為一萬五千元計算，則於斯時被告甲○就該筆土地之持分僅價值十九萬 零五百元（計算式：15000*254/20=190500），顯不足以擔保被告甲○對於告訴 人之一百五十萬元債務，故被告甲○仍應以其所有之其他財產（包括動產、不動 產、現金及存款等）為告訴人本件一百五十萬元債權之擔保。況且被告甲○已於
將受強制執行之際，自不得有任意毀壞、處分或隱匿其財產而損害告訴人債權之 情事。換言之，被告甲○如非處於將受強制執行之際，始可自由處分其財產。 ㈢而被告甲○另辯稱：伊於九十年三月間有領到一百二十四萬元退休金，伊當時是 想要先還告訴人六十萬元，是告訴人自己不要云云。惟關於此節，告訴人於偵訊 時係陳稱：當天甲○帶了另一位朋友來，說是他也欠那位朋友一百八十萬元，要 其與那位朋友就他的退休金各分一半，因甲○表明只要還其這些錢，然甲○係積 欠其一百五十萬元，故其不願接受等語（見他字卷第一七頁背面），衡諸情理倘 被告甲○當時是要將其退休金之一半先償還告訴人，餘款再另行清償，告訴人豈 有不願意接受之道理，顯見告訴人所稱當時被告甲○係要係以其退休金之一半就 本件一百五十萬元債務與告訴人達成和解乙情，較可採信。故亦難以被告甲○曾 願將其退休金之一半償還告訴人乙節，即認被告甲○主觀上並無損害告訴人債權 之意圖。
㈣且就被告二人之間之借款情形，被告二人及關係人魏碩志、盧玉陵等人分別陳述 如下：
⒈被告甲○於九十年八月十五日檢察官訊問時稱：伊因欠乙○○錢，才將系爭土 地設定抵押給他，伊於二年前就欠他二百八十萬元，伊是拜託伊女婿魏碩志幫 伊向乙○○借錢，且伊因在大陸投資乙○○二百八十萬元失敗，才又向代書借 錢，伊有於二年前在大陸跟人投資等語；再於九十年八月二十三日檢察官訊問 時稱：伊有投資乙○○之鞋底生意，投資金額為二百萬元，另伊有拜託伊女婿 魏碩志幫伊向乙○○借錢等語。
⒉被告乙○○於九十一年八月二十七日檢察官訊問時稱：甲○是伊朋友魏碩志的 岳父，伊於三年多前就陸續借甲○錢，都是他女婿魏碩志來拿錢，因甲○在玩 六合彩，但伊已不記得魏碩志每次拿多少錢，間隔多久，本來伊未設定抵押權 ，後來伊老婆一直唸，伊才要求甲○設定抵押權等語；再於九十一年八月二十 八日檢察官訊問時證稱：其借甲○、魏碩志錢時，只有一次其人在台灣，其他 時間都在大陸，其打電話叫盧玉陵處理，其叫她去台北國際商銀員林分行、台 中中小企銀北員林分行領錢，不夠再向林殊珠、張麗全、洪宗興等友人調錢等 語；復於原審九十三年六月二十九日審理時證稱：魏碩志曾投資伊的事業二百 萬元而受到虧損，伊覺得不好意思，所以之後魏碩志向伊借錢時，伊都不會拒 絕等語。
⒊證人即被告甲○之女婿魏碩志於九十年八月二十三日檢察官訊問時證稱：其與 乙○○是從小結拜的朋友，平時乙○○都在大陸作生意，其自己沒有投資，但 其有告訴其岳父甲○說乙○○生意作得不錯，其岳父就在二年前投資二百萬元 ，後來其岳父因在外面欠錢，就想退出，然因乙○○已買貨，故無法退出等語 ；再於原審九十三年六月二十九日審理時證稱：其岳父甲○曾於八十八年至八 十九年間透過其去向乙○○借錢，甲○說要借錢，其就打電話給乙○○，乙○ ○再打電話跟會計說，我去跟會計拿錢，每次都是拿現金，約有六、七次，每 次有六、七十萬元及四、五十萬元不等，前後共借了二百八十萬元，均沒有寫 借據，因為甲○喜歡賭博，其把借來的錢交給他後，不知道他怎麼用，應該是 去還賭債；另外其曾於八十八年初投資乙○○在大陸之牛皮事業，當時因甲○
有閒錢，故以其名義投資，但投資後一、二個月後就得知都賠光了等語。 ⒋證人即被告乙○○公司之會計盧玉陵於九十一年八月二十八日檢察官訊問時證 稱：其於八十九年間在乙○○的公司上班，當時乙○○曾陸續多次叫其拿錢給 魏碩志，好像是要借他，每次都拿現金，次數多少次其已不記得，且沒有單據 ，每次數額約五、六十、八、九十萬元都有，加起來有二百八十萬元，因有設 定抵押，故其知道全部數額是二百八十萬元，借給甲○的錢有時是乙○○從大 陸匯過來，其再去領現金，有時是自乙○○在台中商銀與台北商銀帳戶提領現 金，有時是由其幫乙○○向一位在大陸的朋友標會，有時是乙○○向他的朋友 張太太、林小姐調錢，再由其去向她們拿，每次甲○、魏碩志借錢時，乙○○ 都不在場等語；再於原審九十三年六月二十九日審理時證稱：於八十九年左右 ，其老闆乙○○曾多次交待其拿錢給魏碩志，有者三、四十萬元、有者六、七 十萬元，有時叫其去台中商銀與台北國際商銀領錢，次數約四至六次，有時是 三十幾萬元，有時是二十幾萬元，其中有二至三次錢不夠，就跟隔壁同行林小 姐、張太太拿，這二、三次向同行拿錢的金額應該都是二、三十萬元，而經其 看過前開二個帳戶的提款明細，其中六十八萬七千元、六十萬元、五十二萬元 、三十九萬元等四筆應是其交給魏碩志的，但因事隔太久，其沒有辦法很確定 ，有一次是剛好標到會，其就順便將會款交給魏碩志等語。 ⒌綜上各節，依被告甲○於九十年八月十五日偵訊時之陳述，其一面稱其是於八 十八年八月以前就欠被告乙○○二百八十萬元，另一面復稱因其於八十六年間 跟人在大陸投資失敗，才透過代書向告訴人借款，又稱其是於二年前投資被告 乙○○二百八十萬元，則被告甲○究係於八十六年間或八十八年間投資被告乙 ○○，即有矛盾。且被告甲○已於八十六年間向告訴人借款一百五十萬元未還 ，如何還有能力於八十八年間投資被告乙○○二百八十萬元。再者，被告甲○ 於該次偵訊時係稱其是投資乙○○二百八十萬元，然證人魏碩志於九十年八月 二十三日偵訊時係稱甲○是於二年前投資乙○○二百萬元，其二人所言之投資 金額亦有不符之處。復依證人盧玉陵於九十一年八月二十八日偵訊時之陳述， 其原稱其並無法確定拿錢給魏碩志的次數及總金額，隨即稱其拿錢給魏碩志五 、六十、八、九十萬元都有，加起來有二百八十萬元，乙○○是於八十九年間 借錢的，每次借錢給甲○、魏碩志時均不在，有時錢不夠就由乙○○向張太太 、林小姐調，再由其去拿錢等語，其證詞與證人魏碩志於原審所稱甲○是於八 十八年至八十九年間透過其去向乙○○借錢的時間不符，況被告乙○○於原審 時係稱有時錢不夠，其就叫盧玉陵向其友人林殊珠、張麗全、洪宗興拿錢，故 就被告乙○○另向幾位友人調錢乙節，亦有所出入。另證人盧玉陵於偵訊時原 稱其並無法確定拿錢給魏碩志的次數及總金額，惟竟能在原審自眾多銀行帳戶 存提款明細勾選出六筆款項，勾選後復稱其中六十八萬七千元、六十萬元、五 十二萬元、三十九萬元等四筆應是其交給魏碩志的，但因事隔太久，其沒有辦 法很確定等語，顯有不合情理之處。衡諸被告甲○僅係被告乙○○友人的岳父 ，且被告乙○○知悉被告甲○平日在玩六合彩賭博，並非正當之投資，且其等 所稱借款總額為二百八十萬元，數目非小，被告乙○○竟在被告甲○未簽立任 何借據、票據或提供任何擔保，且被告甲○從未還款之情況下，仍願意陸續多
次借錢給被告甲○，亦未約定任何利息，且有時其自己資金不足，尚須轉向其 友人調現，而依證人盧玉陵於偵訊時所述，其拿錢給魏碩志五、六十、八、九 十萬元都有等語，可知金額非小，其竟不用轉帳或匯款方式以便存證，反甘冒 風險交付大筆現金，就此在在違背情理。何況被告乙○○先前在被告甲○未簽 立任何借據、票據或提供任何擔保之情形下，已願意借款給被告甲○，何以事 後僅依其新婚妻子要求即由被告甲○提供系爭土地及建物於九十年五月三日設 定抵押權，期間竟僅自九十年五月一日至九十一年五月一日，為期一年，且設 定之日期恰在被告甲○收受前開本票裁定後之二週內，益見被告二人間之一百 五十萬元借貸關係係屬虛偽。
㈤末查，系爭土地及建物，依原審法院民事執行處送請鑑價結果，系爭土地面積 共七十七平方公尺，每平方公尺為四萬元，共為三百零八萬元，系爭建物之價 值為四十萬二千八百一十元等情，此有彰化縣政府九十年七月二十五日九○彰 府地價字第一三一二八六號函影本暨所附土地價格鑑定結果清冊影本及彰化縣 員林鎮公所九十年七月十六日九○員鎮建字第一五○○三號函暨所附建物價格 鑑定書影本各一紙附卷可參（見偵字卷第四九至五二頁），故系爭土地及建物 之總價值為三百四十八萬二千八百一十元。而系爭土地及建物所設定之第一順 位抵押權之權利範圍為最高限額二百一十六萬元，第二順位抵押權之權利範圍 則為二百八十萬元，縱使被告甲○之選任辯護人於原審所稱：甲○就該筆第一 順位抵押權實際借款金額僅為一百二十九萬元等語（見原審卷第五七頁）屬實 ，則系爭土地及建物所設定之二筆抵押權所擔保之債權至少亦有四百零九萬元 之多，系爭土地及建物顯不足清償該二筆抵押債權。是告訴人雖曾於九十年五 月十六日向原審法院民事執行處聲請對被告之系爭土地及建物強制執行，惟因 該執行處認為系爭土地及建物尚不足清償該二筆抵押債權及強制執行費用，告 訴人之執行聲請顯無實益，而核發債權憑證予告訴人等情，亦有該執行處九十 年十月四日彰院松執壬九十執字第四三九九號通知及債權憑證等可資佐證，亦 據本院調閱該案卷查明在案，是被告二人就系爭土地及建物所設定之第二順位 抵押權確有影響告訴人本件債權受償之情事，已足生損害於告訴人，進而達隱 匿被告甲○所有系爭土地及建物之目的。又被告乙○○明知其對被告甲○並無 債權債務關係，竟推由被告甲○至地政事務所，就系爭土地及建物辦理第二順 位抵押權設定登記，而使地政事務所之承辦公務員登載於其職務上所掌之土地 及建物登記簿上，足生損害於告訴人之債權及地政機關登記資料之正確性，是 被告二人對前開犯行應有共同犯意之聯絡及行為分擔甚明。 ㈥依上所述，被告二人所辯均係事後飾卸之詞，不足採信，本件事證已臻明確， 被告二人上開犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、核被告二人所為，均係犯刑法第二百十四條之明知為不實之事項，而使公務員登 載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪與同法第三百五十六條之 債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而隱匿其財產罪。被告二 人就上開犯行間有犯意之連絡及行為之分擔，雖被告乙○○並非執行債務人，但 與有特定身分之債務人即被告甲○共同犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍 應依共同正犯論處。又被告二人所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽
連犯，應分別從一重之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文 書罪處斷。原審就被告等上開不利之事證未予採酌，率為無罪之認定，尚有未洽 。檢察官上訴意旨以被告二人犯有前開所述之犯行指摘原判決失當，核屬有據， 爰將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○不思如何清償所欠告訴人之一百五 十萬元債務，竟於收受前開本票裁定後，企圖逃避清償責任，與被告乙○○共謀 製造假債權，並共同就系爭土地及建物辦理第二順位抵押權設定登記，致告訴人 之債權無法獲得清償，且被告二人犯後猶飾詞狡辯，未見悔意，又被告二人至今 仍未將該筆抵押權辦理塗銷，被告甲○迄今亦未清償所欠告訴人之款項暨考量其 等犯罪手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項及 第三項所示之刑，並依法諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。三、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六 十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百七十一條，刑法第二十八條、第三 十一條第一項、第二百十四條、第三百五十六條、第五十五條、第四十一條第一 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民
法 官 許 秀 芬
右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百五十六條：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 Ａ