臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第468號
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 孫世群律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳怡成律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國93
年7月12日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1459號第一審判決
提起上訴，經本院於中華民國94年3月22日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，及命上訴人甲○○負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上訴人乙○○、丙○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段5小段742地號、權利範圍各357/60000之土地，及其上門牌號碼台北市○○○路○段85號3樓建物，應有部分各1/3，移轉登記予上訴人甲○○。
上訴人乙○○、丙○○、丁○○之上訴駁回。
第一審反訴訴訟費用及第二審訴訟費用由上訴人乙○○、丙○○、丁○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○、丙○○、丁○○（下稱乙○○等 三人）主張：坐落台北市○○區○○段5小段742地號，權利 範圍357/20000之土地，及其上門牌號碼台北市○○○路○段 85號3樓之房屋（下稱系爭房地）原為訴外人葉許玉霞所有 ，葉許玉霞於民國（下同）92年7月6日死亡，由乙○○等三 人繼承而取得系爭房地之所有權。被上訴人即上訴人甲○○ 雖於89年1月24日就系爭房地設定新台幣（下同）800萬元， 存續期間自89年1月7日至129年1月7日之抵押權（下稱系爭 抵押權），惟葉許玉霞從未積欠甲○○任何債務，基於抵押 權之從屬性，系爭抵押權之設定顯屬無效，爰依民法第767 條規定提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，並請求甲○○將系爭抵押權登記塗銷等語。甲○○則以： 系爭房地為其所有，借名登記於葉許玉霞名下，實際上仍由 甲○○為使用、收益、處分，而葉許玉霞為擔保甲○○就系 爭房地借名登記契約終止後之返還請求權，除簽發面額800 萬元之本票予甲○○外，並為系爭抵押權設定登記。系爭抵 押權所擔保之債權雖為將來之債權，但其原因關係已客觀存
在，並不違反抵押權之從屬性，是乙○○等三人請求確認系 爭抵押權擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記， 為無理由等語置辯，並提起反訴主張：葉許玉霞於92年6 月 間即與甲○○終止系爭房地之借名登記契約，並簽訂約定書 委託代書以贈與為原因，辦理系爭房地之返還及抵押權塗銷 等事宜，又甲○○為維護權益，乃再以反訴起訴狀繕本之送 達為終止借名登記契約之意思表示，爰請求乙○○等三人將 系爭房地移轉登記予甲○○等語。原審就本訴部分為乙○○ 等三人敗訴之判決，就反訴部分為甲○○敗訴之判決，兩造 各就其敗訴部分提起上訴，乙○○等三人聲明：㈠原判決不 利於乙○○等三人部分廢棄。㈡確認甲○○就乙○○等三人 所有系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢甲 ○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈣願供擔保請准就 ㈡、㈢項請求宣告假執行。㈤駁回甲○○之上訴。甲○○則 聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡乙○○等三人應 將系爭房地之所有權移轉登記予甲○○。㈢駁回乙○○等三 人之上訴。㈣本訴部分如受不利之判決，願供擔保免為假執 行。
二、乙○○等三人主張系爭房地原登記於其母葉許玉霞名下，並 於89年1月24日設定系爭抵押權登記予甲○○，葉許玉霞於 92年7月6日死亡，由乙○○等三人繼承，並為繼承登記等情 ，為甲○○所不爭執，並有死亡證明書、
記謄本、建物登記謄本、抵押權設定契約書、遺產稅繳清證 明書等件附卷為證（見原審卷第14至23、69至70、188至192 頁，本院卷第61頁），堪信為真正。乙○○等三人主張系爭 抵押權並無被擔保債權存在之事實，為甲○○所否認，並主 張系爭房地實際上為其所有，係借名登記於葉許玉霞名下， 而葉許玉霞為擔保對於甲○○就系爭房地將來之返還請求權 ，乃設定系爭抵押權等語，然此亦為乙○○等三人所否認。 經查：
㈠甲○○主張其於70年間向第三人欣蘭企業股份有限公司（下 稱欣蘭公司）購買系爭房地及同棟3樓之1預售屋，原將系爭 房地登記名義人指定為甲○○之前夫羅秋冬，同棟3樓之1房 地則指定登記予甲○○。嗣於72年間因甲○○與羅秋冬感情 生變，乃將上開二戶房屋指定登記為訴外人羅秀玲所有，並 經欣蘭公司為移轉登記。嗣甲○○與羅秋冬於74年間離婚， 並協議將系爭房地移轉返還予甲○○，惟因故未辦理移轉登 記，嗣於75年間，始由羅秀玲、羅秋冬分別以買賣為原因， 將系爭房屋及其坐落基地之所有權分別移轉登記於葉許玉霞 名下等情，並提出地價稅繳納通知書、契稅及監證費繳納通
知書、公證書、土地增值稅繳納通知書、所有權移轉契約書 等件為證（見原審卷第128至147頁），核與台北市中山地政 事務所93年6月4日北市中地三字第09330889700號函附系爭 房地異動索引及移轉登記相關資料所示異動情形相符（見原 審卷第206至259頁）。
㈡證人羅秋冬於原審到庭證稱：「我與甲○○原是夫妻，64年 結婚，74年離婚．．．建國北路2段85號3樓（即系爭房屋) 及3樓之1是甲○○買的，3樓之1的土地是登記我的名字，3 樓土地是甲○○的名字（此應係『3樓的土地是登記我的名 字，3 樓之1土地是甲○○的名字』之誤），兩間房屋都是 登記我妹妹羅秀玲的名字。這些登記方式都是甲○○自己決 定的。到事後要向我拿證件去辦過戶時我才知道，知道後我 沒有異議。甲○○婚後沒有工作，購屋的錢是他娘家給的， 他娘家有錢，我聽說她買一坪是10萬元，二間總共600多萬 元。土地登記時建商才剛開始蓋，甲○○是去買預售屋，當 時我們夫妻感情很好，他希望討好我，等房屋快蓋好時我們 夫妻感情破裂，當時我妹妹與我們同住，幫我們帶小孩，所 以甲○○就將兩間房屋登記我妹妹的名字，甲○○沒有將房 屋登記給她娘家的人，因為她娘家是望族，對房屋不介意， 甲○○也不希望事情被娘家知道，所以登記給羅秀玲。甲○ ○沒有登記給她自己，因為我恐嚇她說如果她登記給她自己 ，我要照三餐打她，我要她登記給我，他不願意，所以最後 登記給我妹妹。我想說這樣也有牽制作用，所以最後就這樣 登記。當時我們離婚時73年左右約定，我要將甲○○的財產 還她，但甲○○要照顧我三個孩子。我後來想想不妥，擔心 甲○○拿了財產去賣，卻不照顧小孩，所以我沒有把財產還 她，我拖了一年多，後來許玉霞出來說要作公親，我把我的 顧慮告訴他，他說房屋過戶給她，如果甲○○要賣房屋，許 玉霞會通知我，我和我妹妹才將房屋、土地過戶給許玉霞， 我們是在信義路楊代書那裡辦過戶。辦過戶時甲○○帶我去 ，許玉霞和我妹妹都沒去，我跟代書說我生意失敗，要將房 屋過戶給許玉霞，過戶約是75年間的事。當天我是將證件交 給代書，後來辦好之後代書通知我取回我的東西。91年底許 玉霞在屏東養病，我去探望，他擔心養子葉景忠侵占甲○○ 的財產，所以給甲○○設定800萬元，我說何必這樣設定， 直接登記給甲○○就好了，許玉霞說她還有一間房子要登記 給他女兒，到時再將房屋一起辦過去就好了。許玉霞有急著 想辦，但她一直臥病，後來就過世了」等語（見原審卷第 154至156 頁）。核與證人楊武雄（即承辦系爭房地過戶之 代書）證稱：「甲○○說要將系爭房屋過戶給她姐姐，因為
甲○○說他先生與別人有債務糾紛，第一次是甲○○與他先 生來。葉許玉霞沒有來，那次是單純來委託，並拿證件給我 。甲○○與葉許玉霞兩個人有來一次，是來拿稅單還是拿繳 好的稅單過來我不記得。過戶辦好之後是甲○○來拿權狀。 當初過戶是用買賣為原因，義務人有拿印鑑證明等證件給我 ，當時沒有另外簽約，只有簽公定契約交給地政事務所。契 稅與增值稅甲○○說是她一起繳的。本件的代書費是甲○○ 付給我的，不記得收他多少錢。當時沒有提到後續是否要過 戶回來，或做其他的處理。之後就沒有與甲○○她們聯絡。 也沒有再提過這房子的事」，「我不是很清楚真正的原因， 甲○○只是要將房屋過給她姐姐，在我那裡他們並沒有付款 。甲○○也沒有說要送給她，或是其他的情況」，「（一般 買賣是否會另訂私契，並在代書處付款？）是。如果沒有這 樣做的客戶，他們也不會說原因」，「在辦過戶時他們就有 提出（地價稅繳納通知書、契稅及監證費繳納通知書、公證 書、土地建物改良買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳納 通知書）這些資料給我」等情（見原審卷第84、85頁）相符 ，是證人羅秋冬所為上開證述，堪信為真正。而乙○○等三 人徒以證人羅秋冬與甲○○原係夫妻，離婚後仍共同經營事 業為由，即空言主張證人羅秋冬所為上開證述非屬事實云云 ，尚屬無據，並不可取。
㈢甲○○主張系爭房地係由其出租他人收取租金，且由其繳納 房屋稅並投保火險，於84年間並設定最高限額612萬元抵押 權，而向銀行貸款510萬元等情，為乙○○等三人所不爭執 ，並據甲○○提出房屋租賃契約書、房屋稅繳款書、火災保 險費收據、保險單、抵押權設定契約書、本票、抵押權塗銷 同意書等件為證（見原審卷第60至66、149、150頁），是甲 ○○主張系爭房地雖名義上登記為葉許玉霞所有，惟實際上 係由甲○○使用、收益、處分之事實，堪信為真正。又乙○ ○等三人固提出葉許霞91年度綜合所得稅各類所得資料清單 （見原審卷第124頁），主張該租金所得係由葉許玉霞申報 繳納所得稅，可見系爭房地確為葉許玉霞所有等語。惟查， 依上開房屋租賃契約書所附房租收（付）款明細欄所載（見 原審卷第61頁），系爭房屋之租金確係由甲○○收取，而依 一般經驗法則，稅捐之繳納未必與實際權利義務關係相符， 是尚不能僅憑葉許玉霞就甲○○所收取之租金申報租金所得 一事，即得推認系爭房屋確屬葉許玉霞所有之事實。 ㈣甲○○主張葉許玉霞為擔保其對於甲○○就系爭房地所負返 還債務，除設定系爭抵押權外，並簽發發票日為89年1月7日 、面額800萬元之本票予甲○○收執之事實，並提出該本票
為證（見原審卷第148頁），而乙○○等三人對於該本票上 葉許玉霞簽名之真正並不爭執（見原審卷第96、169、177頁 ），堪認該本票係為真正。又證人高福永（即承辦系爭抵押 權登記之代書）到庭證稱：「在辦系爭抵押權之前，我不認 識雙方當事人，在89年間甲○○與葉許玉霞到我事務所，兩 人一起聲明，要辦抵押權登記，甲○○說原來買系爭房屋是 借用許玉霞的名義登記，款項由甲○○支付，講這句話時兩 人都在場，沒有人表示反對，許玉霞說他有癌症，不知何時 會過世，為了保障甲○○對系爭房屋返還的債權，避免將來 子女要找甲○○要房子，所以要設定抵押權。金額800萬元 是因為當時係爭房屋市價1300萬元，扣掉花旗銀行第一順位 實際借款數額510萬元，所以設定800萬元。我要求提出印鑑 證明，
，後來拿資料來時就不一定一起來」，「因為她們沒有空白 的本票紙，所以本票紙是我撕給她們的，由許玉霞當我的面 簽名蓋章。抵押權設定契約書是我填寫後請她們蓋章，她們 是當我的面二個人親自蓋章，他項權利證明書由甲○○保管 ，因為她是債權人。只要有抵押權設定契約書、 土地房屋權狀及印鑑證明就可以辦理，沒有附本票或其他債 權相關文件給地政事務所」，「（當時委託處理是否有書面 文件？）沒有。代書服務費4000元是甲○○交給我的。返還 請求權部分，他們沒有提到如果許玉霞或其子女不履行時要 負怎樣的賠償責任，沒有談到這部分」，「（當初寫抵押權 公定契約書的格式記載，公契上沒有可以寫返還請求權的欄 位，所以我沒有寫」等語（見原審卷第86、87頁）。查證人 高福永與兩造非親非故，衡情當無故意為虛偽陳述偏袒甲○ ○之必要，是其所為上開證述亦堪信為真正。至於乙○○等 三人主張羅秋冬、羅秀玲係出於規避債務脫產而以假買賣方 式將系爭房地所有權借名登記於葉許玉霞名下，而葉許玉霞 則係為減少死亡後之遺產稅，而簽發上開本票並設定系爭抵 押權等語，核與證人高福永所述上開情節不符，而彼等就此 等事實並未提出任何證據以實其說，是其空言而為上開主張 ，實難採信。
㈤綜上所述，堪認甲○○主張系爭房地原係其所購買，先借名 登記於羅秋冬、羅秀玲名下，嗣再借用葉許玉霞名義登記， 而葉許玉霞為擔保對於甲○○就系爭房地之返還請求權，乃三、按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀 民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來 可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年 台上字第535號判例意旨參照）。又按抵押權係支配標的物
交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用 益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵 押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具 有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋 押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立 以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬 於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦 得有效設立及登記。經查，甲○○將系爭房地借名登記於羅 許玉霞名下，而羅許玉霞為擔保將來對於甲○○就系爭房地 之返還債務而設定系爭抵押權，並簽發面額800萬元之本票 予甲○○以為憑證等情，均於前述，則系爭抵押權設定之目 的即在擔保羅許玉霞對甲○○所負返還系爭房地債務之履行 ，且彼等亦已預定擔保債權之數額為800萬元，堪認依其約 定已足以特定其擔保債權，則依上開說明，系爭抵押權雖係 擔保將來可能發生之債權（即借名登記契約終止後，因系爭 房地不能返還所生之損害賠償請求權），亦得有效設立，而 無違背抵押權之從屬性。又抵押權公示原則乃在使第三人得 經由抵押權設定登記得知該抵押權所擔保之債權數額，以評 估抵押物之剩餘價值，而作為其交易之參考，至於該抵押權 所擔保債權之發生原因及其種類為何，通常非為交易第三人 所關心，且依一般抵押權登記情形觀之，除擔保債權金額、 存續期間、清償日期、利息、違約金等事項外，未必就債權 種類併為登記（參原審卷第20頁登記謄本及第66頁抵押權設 定契約書所載），是尚不能僅以系爭抵押權登記未將其所擔 保之債權種類併予登記一事，即謂系爭抵押權登記有違公示 原則，而認其抵押債權不存在。又查，葉許玉霞基於本件借 名登記契約，對於甲○○負有返還系爭房地之義務，此義務 因葉許玉霞死亡而由乙○○等三人繼承，而乙○○等三人迄 未履行此返還義務，是系爭抵押權所擔保之債權並未消滅， 從而，乙○○等三人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並請求甲○○塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據，不應准 許。
四、按借名登記契約乃著重在當事人間之信任關係，屬無名契約 ，其性質與委任契約類同，應類推適用有關委任關係終止、 消滅之規定。又按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止 委任契約；委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為 能力而消滅；但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消 滅者，不在此限，民法第549條第1項、第550條分別定有明 文。經查：
㈠系爭房屋原借名登記於羅秀玲名下，系爭房屋所坐落之基地
則借名登記於羅秋冬名下之事實，已於前述，則羅秀玲、羅 秋冬對於系爭房地之真正所有權人甲○○原負有返還系爭房 地之義務，又依證人羅秋冬上開證述，葉許玉霞、甲○○、 羅秋冬僅係約定以葉許玉霞為系爭房地所有權之登記名義人 ，倘真正所有權人甲○○欲處分系爭房地時，葉許玉霞會通 知羅秋冬，使其得事先因應以確保其子女扶養事宜。故衡情 羅秋冬與葉許玉霞並未因此約定而取得限制甲○○處分系爭 房地或終止借名登記契約之權利。
㈡甲○○主張葉許玉霞於92年6月間即與甲○○合意終止系爭 房地之借名登記契約，且簽訂約定書委託代書以贈與為原因 辦理系爭房地之返還及抵押權塗銷等語，並提出約定書為證 （見原審卷第67頁）。查該約定書固記載：「乙方（即甲○ ○）於民國75年買入台北市中山區○○○路○段85號三樓建 號2230所有權全部（基地坐落中山區○○段○○段742地號 持分357/20000）房屋壹棟以甲方（即葉許玉霞）名義登記 ，今甲方同意將上開不動產歸還乙方。雙方約定以贈與方式 移轉，其所產生之土地增值稅、契稅、贈與稅、印花稅、規 費、代書費等之一切相關稅費均由乙方負擔繳納，另有關辦 理過戶事宜由甲方指定代書辦理，該不動產上有銀行設定， 乙方設定均由乙方負責清償並提出相關證件辦理塗銷登記， 概與甲方無涉，恐口無憑特立本書為據」，惟該約定書並未 經甲○○及葉許玉霞簽名或蓋章，是尚難據以認定彼等已依 該約定書所載終止系爭房地之借名登記契約。又證人陳美女 雖證稱：「我不認識葉許玉霞或甲○○。關於這件事我記得 是有一位太太來我們事務所說她經常經過我們這裡，有一些 東西她不太會寫，想請我們幫忙，我們就幫她撰稿，給她帶 回去。我不知道這位太太的名字．．．當時那位太太來委託 時我不在場，她是告訴我們助理，我們的職員請她到休息室 等，由我們的小姐紀錄下來，等我回來後，我們研擬好文件 內容，再通知她過來，她有留電話，說她叫葉許玉霞，但我 沒有核對證件，因為她不是委託我們辦理登記」，「（約定 書是你為該位太太研擬的文件？）是．．．委託研擬內容就 是照約定書上的記載，因為我沒有親自與她談過，所以不太 有印象」，「（可否確認委託的太太就是葉許玉霞本人？） 無法確認」（見原審卷第88、89頁）；證人陳錦雀（即陳美 她自稱許玉霞說她住附近，經常經過我們事務所，她與她妹 妹之間有一些約定，因為他自己不會整理，希望我們幫她整 理，因為她不是委託辦理登記，所以我們沒有核對證件。因 為我只是助理，確定的本件內容陳代書會再處理，我只是將 口述的內容重點紀錄，等我們代書回來，確定內容後再以電
腦打字出來。口述內容時間已久不太記得。文件我們不是當 天交給她的，至於是她留電話給我們通知，還是她自己改天 來拿我不記得了。來委託時有沒有其他人與這位太太一起來 我不記得了。約定書內容都是照口述內容整理，委託人沒有 提供其他資料」，「（可否確認委託人就是許玉霞？）不能 。因為沒有出示證件」（見原審卷第91頁），則證人陳美女 及陳錦雀既均無法確認係受葉許玉霞委託撰擬上開約定書， 故亦不能依彼等所為上開證述而據以為有利於甲○○之判斷 。
㈢查葉許玉霞業於92年7月6日死亡，已於前述，而甲○○與葉 許玉霞就系爭房地借名登記契約之終止並無特別約定，且依 其性質亦無不能消滅借名登記契約之情事，則依上開規定， 本件借名登記契約關係於葉許玉霞92年7月6日死亡時即告消 滅，是甲○○基此請求乙○○等三人返還系爭房地，而為所 有權移轉登記，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件乙○○等三人提起本訴請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，並請求甲○○塗銷系爭抵押權登記， 為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦因失所附麗，應併 予駁回。原判決就此部分為乙○○等三人敗訴之判決，核無 不合，乙○○等三人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求 予廢棄改判，即無理由，應予駁回。至於甲○○提起反訴請 求乙○○等三人將系爭房地之所有權移轉登記予甲○○，即 為有理由，應予准許。原判決就此部分為甲○○敗訴之判決 ，自有未合，甲○○就此部分指摘原判決為不當，求予廢棄 改判，為有理由，應予准許。
六、甲○○聲請訊問證人許勝山（即甲○○胞弟），證明甲○○ 與葉許玉霞已合意終止本件借名登記契約之事實，經核該待 證事實對於本件判決結果不生影響，爰不予調查，附此敘明 。
七、據上論結，本件乙○○等三人之上訴為無理由，甲○○之上 訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78 條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 12 日 民事第四庭審判長法 官 張劍男 法 官 陳忠行
法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 4 月 13 日 書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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