臺灣高等法院民事判決 93年度家上易字第26號
上 訴 人 陳重光（原名陳水明）
訴訟代理人 張泰昌律師
複 代理人 陳淑玲律師
被 上訴人 甲 ○
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國93年5
月7日臺灣板橋地方法院92年度家訴字第9號第一審判決提起上訴
，經本院於中華民國94年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造原為夫妻，於民國（下同）89年8 月29日協議離婚，並於當日辦妥離婚登記。依兩造所書立之 離婚協議書約定：「男方工廠遷移（離）五股鄉○○村○○ 路30巷34弄27號（下稱系爭四維路房屋），三個月內搬遷（ 89年11月27日前）。男方三重房屋出租租金，未搬期間內同 意由女方收」，然上訴人迄未依約搬遷，亦未將收取租金交 付被上訴人。又上訴人於離婚前即承諾每月給付被上訴人生 活費新台幣（下同）6萬元，惟上訴人付至91年8月即未繼續 給付。此外，上訴人於離婚後仍居住於系爭四維路房屋，並 取用被上訴人之物，故上訴人應按月補償被上訴人及工廠未 遷讓之損害金。爰起訴請求判命：㈠上訴人應將其工廠及住 家遷出系爭四維路房屋，並自89年11月28日起至遷讓時止， 每月補償被上訴人3萬元。㈡上訴人應自89年11月28日起至 遷出系爭四維路房屋之日止，就上訴人所有座落台北縣三重 市○○路○段382巷56號1樓房屋（下稱系爭三和路房屋）租 金每月1萬9千元交付予被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人 137萬6千元之生活費等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部 敗訴之判決，判命上訴人應將其工廠及住家遷出系爭四維路 房屋，並自89年11月28日起至遷出該房屋之日止，按月給付 被上訴人1萬9千元之損害金。被上訴人就其敗訴部分未提起 上訴，上訴人就原審判命其遷出系爭四維路房屋部分未提起 上訴，就判命其給付損害金部分提起上訴，被上訴人對於上 訴人之上訴則聲明駁回上訴。（本件上訴範圍僅限於原審判 命上訴人給付損害金部分，其餘部分未據兩造上訴，是本院 僅就此範圍而為審理，附此敘明。）
二、上訴人就原審判命其給付損害金部分則辯稱：上訴人自89年 8月起至92年9月止已給付被上訴人799,852元，已完全履行 給付義務，被上訴人就此部分復提起本件訴訟請求，為無理
由等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判 決（詳如前述），上訴人就原審判命其給付損害金部分提起 上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人自89年11月28日起至 遷出系爭四維路房屋之日止，按月給付被上訴人以1萬9千元 計算之損害金部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張兩造原為夫妻，於89年8月28日協議離婚，又 系爭四維路房屋及其坐落基地登記為被上訴人所有，兩造乃 於離婚協議書約定：「．．．四、雙方協議男方（即上訴人 ）工廠遷移五股鄉○○路30巷34弄27號，三個月內搬（89 年11月27日前）。五、男方三重房屋出租租金，未搬期間內 同意由女方（即被上訴人）收」，然上訴人迄未自系爭四維 路房屋遷出等情，為上訴人所不爭執，並有
登記謄本、建物登記謄本、離婚協議書等件附卷為證（見原 法院91年重簡字第1616號卷第11、12頁，原審卷第55、56頁 ，本院卷第27頁），堪信為真正。是被上訴人依上開約定， 請求上訴人給付自89年11月28日起至上訴人遷出系爭四維路 房屋之日止，按系爭三和路房屋租金計算之損害金，自屬有 據。
四、被上訴人主張上訴人將系爭三和路房屋出租予第三人林武勇 ，每月租金1萬9千元之事實，並提出上訴人不爭執其為真正 之房屋租賃契約書為證（見原審卷第51至54頁），且上訴人 於原審對於被上訴人主張系爭三和路房屋之租金為每月1萬9 千元之事實亦表明不爭執（見原審卷第204頁），是被上訴 人此部分之主張，堪信為真正。又上訴人既於離婚協議書上 承諾以系爭三和路房屋之租金收入作為其使用系爭四維路房 屋之對價，而本件被上訴人亦係基於該契約約定而為請求， 故本院就該租金數額並無裁量餘地，是上訴人主張應依土地 法第97條第1項規定重新計算被上訴人因上訴人使用系爭四 維路房屋所受損害，而認被上訴人僅得請求每月以2299.7元 計算之損害金云云，於法尚有未合，並不足採。又上訴人於 原審陳稱：「我答應原告（即被上訴人）89年11月27日以前 要搬，如果沒有搬走的話，三重市房屋1萬9千元的租金要給 原告」等語（原審卷第218頁），而上訴人復未舉證證明系 爭三和路房屋現有不能繼續出租或租金收入減少之事實，故 被上訴人請求上訴人自89年11月28日迄至上訴人遷出系爭四 維路房屋之日止，按月給付1萬9千元，自無不合，應予准許 。
五、上訴人主張其自89年11月28日起已陸續給付被上訴人 717,683元之事實（見本院卷第26頁），為被上訴人所不爭
執（見本院卷第31頁），堪信為真正。上訴人又主張上開款 項即係用以清償其依離婚協議書約定對被上訴人所負之租金 債務等語，並提出帳冊為證（見原審卷第64至130頁），惟 為被上訴人所否認，並主張該款項係上訴人持客票向被上訴 人調換現金等語。經查：
㈠依上開帳冊所載，其中有關被上訴人之資金往來部分，於89 年8月28日兩造離婚前，於該帳冊「存入銀行或轉用何處」 欄有記載「內」、「內換」及「內借」，而自89年8月29日 以後則僅有記載「內」。上訴人於原審先陳稱：帳簿上所載 「內」部分款項係給付被上訴人6萬元之生活費等語（原審 卷第147頁），嗣又具狀陳明：「客票登記簿內記載『內換 』者始為被告持向原告換現金之票據，至於僅記載『內』字 者，則為被告確實給付原告，而無所謂換現金之情事」（見 原審卷第222頁），其於本院審理中復陳稱：「『內換』是 離婚以前以支票和被上訴人換現金，『內』即是我現在仍住 在家裡，還沒有搬出去，依照離婚協議書給她的房租，『內 借』也是跟被上訴人換票，即先向她借現金，再還現金或給 支票。記載『內』的是以前離婚前每個月給被上訴人六萬元 ，離婚後就沒有給被上訴人那麼多了，因為房子是買來過在 她的名下，她又收取房租。離婚後每月我給他3萬元，應該 是1萬9千元，但我都給他3萬元，我自願多給他，因為當時 生意較好做」等語（見本院卷第62、63頁），則上訴人就其 所製作上開帳冊內容所為主張先後不一，已難盡信為真正。 ㈡被上訴人於原審雖陳稱：上訴人所提帳冊註記「內」或「內 換」之款項為上訴人以客票向被上訴人調換現金等語（見原 審卷第183頁），嗣於本院則陳稱：「依照原審付款紀錄表 所示『內換』表示上訴人拿支票向我換現金，『內』是指上 訴人每個月要給我六萬元和『富翔』的貨款」等語（見本院 卷第24頁)，其先後陳述內容固不相符，惟其於原審亦已陳 明：「客票收進都是原告登記在簿子上，簿子上有記內字的 部分因為要賺取客票百分之五的利息，所以客票我吃下來， 但是我再拿現金支付給別人。小孩如果要註冊也是拿票跟我 換現金。到底被告記了多少內字的支票我也不知道，這是被 告自己登記的，是否都是拿票給我，我也不確認」等語（見 原審卷第60頁）。參以上開帳冊係上訴人自行製作，照理應 僅上訴人得以知悉其各項記載之詳細內容，而被上訴人雖知 悉上訴人交付票據後有登載帳冊之習慣，然衡情對於上訴人 帳冊上所為各項附註之實際內容未必全然知悉，且依前所述 ，上訴人就其所為上開記載尚不能提出一致、合理之說明， 故亦不能僅以被上訴人對於上開帳冊附註內容所為主張先後
不一，即據以為不利於被上訴人之判斷。又被上訴人於原審 雖陳稱：上訴人於離婚之後只有給付租金沒有給付贍養費等 語（見原審卷第38頁），惟其一再主張所收受上開717,683 元係上訴人持客票向其調現之款項，是亦難據此即認被上訴 人已自認有收受上訴人所給付之租金717,683元之事實，故 就上訴人確有給付租金予被上訴人之事實及其數額若干，仍 應由上訴人負舉證責任。
㈢證人陳宣良（即兩造長子)證稱：「（兩造間金錢往來）他 們透過我至少有3、4年以上，上訴人拿支票給我要向被上訴 人換票，我就拿給我媽媽拿現金，有時她當場給我，有時是 隔幾天給我。離婚前就有換票情形，離婚後也有換票，離婚 前除了換票之外，印象中兩造間沒有其他金錢往來。我現在 在新竹讀書，去年（即92年)7 月份才到新竹住宿，之前都 婚前、離婚後兩造除了換票外並沒有其他金錢往來」等語（ 見本院卷第63頁）。又證人陳宣同（即兩造次子）亦到庭證 稱：「（兩造金錢往來情形）我只清楚他們換票的情形，因 為我有經手，我每月大概回家至少兩次，大約都是星期五或 假日回家，我在台中唸書四年，今年畢業，兩造離婚後我才 經手幫兩造換票，離婚前他們金錢往來我不清楚，離婚後兩 造不說話，上訴人要換票就聯絡我或我哥哥，我回來後，就 和媽媽說好，媽媽將現金準備好，上訴人把支票交給我，我 再交給我媽媽，我媽媽現金交給我，我再交給我爸爸。離婚 後我經手過很多次，金額都好幾萬元，詳細次數我不記得了 」，「離婚前兩造有換票，我沒有經手，是在兩造吵架時聽 到」等語（見本院卷第64頁）。查證人陳宣良及陳宣同為兩 造之子，且均已成年，應已具有辨別事理能力，而上訴人亦 未提出確切之證據以資證明彼等確有虛偽陳述之情事，是上 訴人徒以證人陳宣同均陪同被上訴人到庭，並曾以被上訴人 之訴訟代理人身分聲請閱卷一事，即認證人陳宣良及陳宣同 所為上開證述均非事實云云，尚屬無據，而不足取。則依上 開證詞所述情節，上訴人自離婚後仍多次透過兩造之子以客 票向被上訴人調現，益證上開帳冊中附記「內」部分款項， 非如上訴人所指均係用以支付被上訴人租金。
㈣上訴人主張其自離婚後每月給付3萬元予被上訴人供作租金 之事實，為被上訴人所否認。查上訴人於本院陳稱：「．． ．上面記載『內』的部分是我每個月5號給被上訴人錢也是 直接交給她。有時拿現金給她沒有登記，只有給支票時才登 記。離婚後每月給被上訴人3萬元，因為我沒有錢，所以收 到支票再給被上訴人，如果支票金額不足我就補現金給她， 每個月5號以前給她一次，有時不足時會就慢給，很少分次
給她」，「有時支票慢收就慢給他，帳冊上所載用出日期即 是交付給被上訴人的日期。有時多給，因支票金額無法剛好 ，多出來的金額就是要給被上訴人了，沒有要預付下個月要 給金額的意思」等語（見本院卷第62-1、63頁）。惟查，系 爭三和路房屋係由上訴人以月租1萬9千元出租之事實，已於 前述，則上訴人自應知悉其依離婚協議書之約定每月僅須給 付被上訴人1萬9千元即為已足，而上訴人復主張被上訴人名 下之財產顯逾上訴人，而上訴人僅賴該房租收入維生等語（ 見本院卷第73頁），則衡情上訴人應無逾所約定數額給付被 上訴人租金之理。又依上開帳冊所載，上訴人給付被上訴人 之數額：89年12月為103,055元，90年2月為50,237元，90年 3月為48,175元，90年4月為49,904元，90年5月為47,236元 ，90年6月為47,509元，90年7月為43,816元，90年8月為 29,945元，90 年9月為29,853元，90年10月至91年3月各3萬 元，90年4 月為17,072元，91年5月為37,327元，91年6月則 為33,554 元（參見本院卷第33至45頁），則上訴人每月給 付被上訴人之金額，亦與其所主張之3萬元不符，是實難據 以推認上訴人此部分之主張確屬實在，進而認定上訴人所給 付上開款項確係為履行離婚協議書所定租金給付義務。 ㈤綜上所述，上訴人主張其已依約給付被上訴人租金717,683 元之事實，尚屬不能證明，而無法信為真正。
六、依上所述，被上訴人依兩造所訂立之離婚協議書約定，請求 上訴人自89年11月28日起至遷出系爭四維路房屋之日止，按 月給付1萬9千元之損害金，為有理由，應予准許。原審就此 部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決 此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 12 日 民事第四庭審判長法 官 張劍男 法 官 陳忠行
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 13 日 書記官 丁華平