給付貨款
臺灣高等法院(民事),上易字,93年度,684號
TPHV,93,上易,684,20050412,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度上易字第684號
上訴人即附
帶被上訴人　羅東鋼鐵廠股份有限公司
法定代理人　洪孫秀鳳
訴訟代理人　張有國
被上訴人即
附帶上訴人　順天營造股份有限公司
法定代理人　呂世燦
訴訟代理人　吳慶隆律師
上列當事人間因給付貨款事件，上訴人對於中華民國93年5月28
日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第28號第一審判決提起上訴，被
上訴人為附帶上訴，本院於94年3月29日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴人之上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付之金額，超過新臺幣四十六萬四千一百四十元，及其中新臺幣十一萬四千八百六十九元自民國九十二年一月十八日起，其餘新臺幣三十四萬九千二百七十一元自民國九十二年一月三十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及准假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一審關於命附帶上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔百分之六十三，餘由附帶被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前，就原審敗訴部分為附帶上訴，合於上開規定。
乙、得心證之理由：
上訴人即附帶被上訴人起訴主張：被上訴人因於民國91年5月 14日承包臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）法官值勤廳舍新 建工程（下稱系爭工程），而與伊簽訂鋼筋材料訂購協議（合 約）書（下稱系爭合約書），並自91年8月起至11月止，陸續 要求伊產製鋼筋送至系爭工程工地，其中9、10、11月份比例 抵扣定金後之鋼筋貨款依序為新臺幣（下同）1,015,592元、 600,367元、349,271元，被上訴人9月份貨款僅給付879,691元 ，另有部分退貨，經兩造協議由伊負擔補貼款100,053元及拉



力費21,000元，計結欠14,848元，10、11月份貨款則分文未付 ，經伊多次請款未獲置理，伊依系爭合約書第21條之約定，於 92年1月6日解除契約，上開各期貨款被上訴人依約應依序於91 年11月30日、91年12月30日、92年1月31日給付，爰依買賣契 約之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人964,486元，及其 中14,848元、600,367元、349,271元依序自91年12月1日、91 年12月30日、92年1月31日加計法定遲延利息之判決。　被上訴人即附帶上訴人則以：伊確分別以9,300元、9,700元之 價格向上訴人訂購中拉鋼筋330公噸、高拉鋼筋150公噸，上訴 人雖依伊通知先後於91年8月28日、同年9月4日及11月7日將鋼 筋運抵施工現場，惟經伊會同定作人即宜蘭地院人員抽驗試驗 結果，其抗拉強度不符CNS檢驗標準，且遲未補正。嗣不合格 之鋼筋遭撤離，宜蘭地院要求伊停止向上訴人購買系爭工程後 續需用之鋼筋，改向其他得提供符合CNS檢驗標準之廠商訂購 。伊因上訴人自91年8月28日起無法依約提供符合CNS檢驗標準 之鋼筋，致受有拆除部分已組立鋼筋重作工資9,800元、桂田 實驗室測試費用578元、向其他廠商採購鋼筋價差216,093元、 因上訴人提供之鋼筋有瑕疵致工程進度落後遭業主停付工程款 3個月之利息損失327,670元等之損失，另上訴人除應返還伊支 付定金之餘額267,061元外，並應給付與訂金相同之金額即 475,020元，以上合計1,296,222元，伊得主張抵銷，抵銷後上 訴人對伊已無貨款債權等語，資為抗辯。
原審判命被上訴人給付上訴人738,015元，及其中388,744元、 349,271 元依序自91年12月30日、92年1月31日加計法定遲延 利息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴 ，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人226,471元，及其中 14,848元自91年12月1日起；211,623元自91年12月30日起， 均至清償日止，按年息5%計算之利息。
對於被上訴人之附帶上訴則聲明：附帶上訴駁回。 被上訴人對於上訴人之上訴聲明：上訴駁回。
並就原審敗訴部分提起附帶上訴，聲明：
㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
㈡該廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
上訴人主張被上訴人因承攬系爭工程而向其訂購鋼筋，其陸續 交付，被上訴人尚積欠964,486元貨款之事實，提出系爭合約 書、統一發票及請款單等件為證（原審卷第9-16頁），且為被 上訴人所不爭執。




㈠被上訴人辯稱上訴人交付之鋼筋因抗拉強度不足，未達經濟 部標準檢驗局之鋼筋混凝土用鋼筋CNS檢驗標準「竹節鋼筋 」5分鋼筋之SD280抗拉強度為480N/ｍ㎡以上，6分鋼筋之SD 420抗拉強度為620N/ｍ㎡以上之標準（原審卷第77頁以下） ，經業主即宜蘭地院派員查驗為不合格外，另於91年8月29 日送訴外人中華營建材料實驗室（下稱中華實驗室）檢驗， 其中試體編號000000-0之5分鋼筋抗拉強度為456N/ｍ㎡，低 於標準值480N/ｍ㎡；同年9月5日經中華實驗室測試，其中 試體編號000000-0之6六分鋼筋抗拉強度為588N/ｍ㎡，低於 標準值之620N/ｍ㎡；另編號00000-0-0之5分鋼筋抗拉強度 為442N/ｍ㎡，低於標準值之480N/ｍ㎡，均不合格。91 年 11月8日再由訴外人桂田實驗室測試，其降伏點為419N(KGF) /ｍ㎡，標準值為420-540，抗拉強度為607N/ｍ㎡，標準值 為620以上，仍為不合格等情，有中華實驗室試驗報告3張、 桂田實驗室測試報告1張在卷可憑（原審卷第154-157頁）。 上訴人對前開中華實驗室之試驗報告不爭執，然否認桂田實 驗室測試報告結果為真正，並稱該次測試未會同上訴人抽樣 ，無法證明測試之鋼筋為其所提供云云。然證人即系爭工程 之現場監工人員林茂山於原審到場證稱：「（請詳述系爭工 程被告（被上訴人）向原告（上訴人）購買之鋼筋抽驗之情 形？）是由承商（被上訴人）向監造提出材料進場查驗再由 監造會同業主在現場抽驗，再將鋼筋送到檢驗單位檢驗」、 「〔提示檢驗報告即被證7、8〕當時的檢驗結果是否如此？ ）這些資料除被證7第1張沒有簽名的外，應該都是我們當場 抽驗簽認」、「（是否原告之鋼筋進場即抽樣送驗？）是的 ，我們包括業主會同在現場，原告（上訴人）之鋼筋到現場 我們就抽樣送驗」（原審卷第224- 225頁）。另桂田實驗室 之測試報告有「陳旺誠、周國榮、趙遂英」之簽名，該3人 為宜蘭地院人員（本院卷㈠第176頁），為業主代表，則林 茂山所稱抽驗時由監造單位會同業主在現場抽驗等語，核與 事實相符，堪認桂田實驗室測試報告之受驗樣本，確為上訴 人提供運至系爭工程工地後，經被上訴人、監造單位會同業 主抽樣送驗屬實。上訴人再指摘取樣有偏頗之情形云云。然 林茂山為業主現場監工人員，與兩造均無任何利害關係，況 抽驗非監工單獨為之，上訴人復未提出其他具體事證證明林 茂山所證不實，參諸上訴人自認「我們認為這是（指上訴人 提出之鋼筋未通過檢驗一節）交易風險的問題，而且鋼筋經 過檢驗沒有通過後，我們已經全部取回。而且我們請求的金 額並沒有包括不合格被退貨的部分」（原審卷第49頁），亦 與宜蘭地院91年11月19日會議紀錄載「不合格鋼筋皆全數撤



離本工地」（本院卷㈠第203頁）上訴人既已取回未通過檢 驗之鋼筋，其再爭執桂田實驗室測試之樣本非其提供之鋼筋 ，即無足採。
㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債務人遲延 者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條 第1項、第231條第1項定有明文。本件上訴人原應依約提供 符合CNS檢驗標準之鋼筋予被上訴人施作系爭工程，為上訴 人不爭執，然上訴人提供之鋼筋，經抽驗後有部分不符約定 品質之情形，其給付即屬不完全給付，被上訴人自得依上開 規定，請求上訴人賠償其損失。再按二人互負債務，而其給 付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債 務，互為抵銷，為民法第334條第1項所明定，被上訴人所為 因上訴人不完全給付所受之損害，與上訴人請求之貨款主張 抵銷，於法有據。茲應審究者為被上訴人所為之抵銷項目及 金額是否有理由，分述之：
⒈拆除部分已組立鋼筋重作工資9,800元部分： 被上訴人將部分原已組立鋼筋拆除重作，支出工資9,800 元，固有被上訴人提出之統一發票為證（原審卷第62頁） 。惟依前開林茂山之證言，上訴人將鋼筋送至系爭工程施 工現場，即由承包商即被上訴人與監造單位會同業主宜蘭 地院抽樣送測試，再依被上訴人提出之中華實驗室試驗報 告3紙（原審卷第154-156頁）所載收件日期與報告日期均 為同日，足認拉力之測試當日即可完成，則被上訴人應俟 測試之結果再將上訴人交付之鋼筋使用於系爭工程組立鋼 筋，乃被上訴人貿然於未測試前即組立鋼筋，終至嗣後發 現鋼筋有拉力不足之瑕疵，而須拆除重作，非可歸責於上 訴人。況依宜蘭地院91年11月19日會議紀錄載「雖不合格 鋼筋皆全數撤離本工地未進行綁紮使用」（本院卷㈠第 203 頁），益證被上訴人將部分已組立之鋼筋拆除重作支 出之工資9,800元，非可歸責於上訴人，被上訴人自不得 請求上訴人賠償。
⒉桂田實驗室測試費用578元部分：
被上訴人委託桂田實驗室試驗，固支出檢驗費用578元（ 原審卷第63頁）。惟該檢驗費用係被上訴人為證明上訴人 交付之鋼筋符合約定品質所支出之採證費用，依林茂山證 言，上訴人每送鋼筋至系爭工程施工現場，均有抽樣測試 之必要，則檢驗費用本為被上訴人常態支出，應已列為成 本，該費用之支出非可歸責於上訴人，被上訴人亦不得請 求上訴人賠償。




⒊改向其他廠商採購鋼筋價差216,093元部分： ⑴上訴人原應依約交付合於約定品質之鋼筋供被上訴人使 用，被上訴人因上訴人提供之鋼筋3次送驗不合格，經 宜蘭地院要求停止向上訴人訂購（本院卷㈠第202-203 頁），有改向其他鋼筋供應廠商購買之必要，其間被上 訴人所受高於原依約向上訴人購買鋼筋之價差，應由上 訴人負擔。蓋依系爭合約書第6條第14款「本協議書單 價於協議時間內不受外來因素漲跌」之約定（原審卷第 11頁），兩造簽約後，上訴人供應鋼筋之價格均依原約 定價格計價，被上訴人有不受其間鋼筋價格波動之影響 ，乃上訴人提供之鋼筋不符約定品質，致被上訴人須向 他人訂購鋼筋，其因此增加之費用，自屬可歸責於上訴 人，被上訴人得請求上訴人賠償價差損失。
⑵被上訴人主張價差損失216,093元，提出明細、佰匯鋼 鐵有限公司（下稱佰匯公司）出貨單、請款單、瑞陽公 司出估價單、請款單等為證（被證9-13，見原審卷第 158-183頁），且為上訴人所不爭執其真正（原審卷第 210頁）。查兩造約定每公噸中拉鋼筋3分至5分單價為 9,300元、6分至8分鋼筋單價為9,700元，依被證9被上 訴人向佰匯公司採購鋼筋57.3公噸，單價10,054元（原 審卷第158頁），其中含4-7分鋼筋，價差以有利於上訴 人之方式計算（下同），價差每公噸354元（10,054- 9,700＝354），合計20,284.2元，含稅為21,298元（ 354×57.3×1.05＝21,298，元以下無條件捨去，下同 ）；被證10單價每公噸10,200元採購144.22公噸（原審 卷第163頁96.02公噸，加第168頁48.2公噸），其中含 4-6分鋼筋，價差每公噸500元（10,200-9,700＝500） ，合計72,110元，含稅為75,715（500×144.22×1.05 ＝75,715）；被證11單價每公噸10,600元採購91.66公 噸（原審卷第173頁），包括3-7分鋼筋，價差每公噸 900元（10,600-9,700＝900)，合計82,494元，含稅為 86,618元（900×91.66×1.05＝86,618）；被證12單價 11,000元，採購3-4分鋼筋1.18公噸（原審卷第180頁） ，價差每公噸1,700元（11,000-9,300＝1,700），合計 2,006元，含稅為2,106元（1,700×1.18×1.05＝2,106 ）；被證13向瑞陽公司以單價12,000元採購鋼筋12.57 公噸（原審卷第183頁），每公噸價差2,300元（12,000 -9,700＝2,300），計28,911元，含稅為30,356元（ 2,300×12.57×1.05＝30,356）。 ⑶以上價差總計216,093元（21,298+75,715+ 86,618+



2,106+30,356＝216,093），應由上訴人賠償。上訴人 雖主張已與被上訴人達成扣款和解之協議，被上訴人不 得再請求賠償云云。然上訴人自認「9月份所購鋼筋貨 款依約定比例抵扣訂金後，應付1,015,592元，但被告 （被上訴人）僅給付支票款879,691元，另因其間有部 分退貨，經協議由原告（上訴人）負擔補貼款100,053 元及拉力費21,000元，被告尚結欠14,848元」（原審卷 第6頁），是上訴人所稱前曾與被上訴人達成扣款協議 一節，係指91年9月份交付之鋼筋部分，而被上訴人請 求價差部分係自91年11月11日至91年12月25日之進貨， 兩造前曾為扣款協議之效力，自不及於嗣後因上訴人為 不完全給付產生之價差賠償。上訴人另主張被上訴人前 已向多家廠商進貨，不得將所有價差均請求上訴人賠償 云云。然宜蘭地院就系爭工程91年11月19日第15次工務 會議載「本工程採用之鋼筋材料，至材料實驗室施作鋼 筋抗拉試驗結果未符合CNS標準之次數已達3次（分別為 ⒐⒌、⒐⒑及⒒⒏），雖不合格鋼筋皆全數撤離 本工地未進行綁紮使用，但恐日後再有相同情事發生， 故請停止向原材料供應廠商購置本工程後續需要之鋼筋 材料，請順天營造（被上訴人）更換其他能符合CNS檢 驗標準之鋼筋供應廠商」（本院卷㈠第203頁）。被上 訴人係於上訴人交付之鋼筋於91年11月8日為第3次測試 未符合CNS檢驗標準後，於91年11月11日起改向其他廠 商採購鋼筋，並據而請求價差之賠償，並未將於91年11 月8日前向其他廠商採購之價差請求上訴人賠償，上訴 人上開辯解亦無足採。
⒋因上訴人提供之鋼筋有瑕疵致工程進度落後遭業主停付工 程款3個月之利息損失327,670元部分： ⑴被上訴人施作系爭工程，曾因現場調度不良，進度落後 超過預定進度10%，經宜蘭地院依與被上訴人之工程契 約第7條第3款1「履約實際進度因可歸責於乙方事由， 落後預定進度10%以上」情形（原審卷第269頁），暫停 被上訴人91年12月份估驗項目計價。該「現場調度不良 」之原因，據現場監造單位表示，因被上訴人工程人員 無法依建築師核定之工程預定進度表排程完成應施作工 項，故造成工程進度落後等情，有宜蘭地院書記處93年 1月11日（93）宜院生書字第625號、93年4月1日（93） 宜院生書字第4178號書函可證（原審卷第265、310頁） 。
⑵被上訴人雖舉證人林茂山於本院囑託宜蘭地院訊問時到



場證稱：「該工程有因這件事（鋼鐵不合格）而停頓。 91年12月估驗時候進度有落後，但是落後程度不確定， 當時落後的原因就是因為鋼鐵不合格」（本院卷㈠第 151頁），證明其遭業主停付工程款3個月之利息損失確 因上訴人提供之鋼筋不合格，屬可歸責於上訴人之事由 云云。然據宜蘭地院91年11月19日會議記錄除「主席： 目前進度落後3.62%‧‧‧9.臨時動議：⒉本工程採用 之鋼筋材料，至材料實驗室施作鋼筋抗拉試驗結果未符 合CNS標準之次數已達3次‧‧‧請停止向原材料供應廠 商購置本工程後續需要之鋼筋材料，請順天營造更換其 他能符合CNS檢驗標準之鋼筋供應廠商」外，另有「⒊ 結構體灌漿後拆模，發現部分牆面產生蜂巢現象，為免 影響工程品質，請順天營造以水泥砂漿進行事後修補。 ⒋鋁門窗材料送審部分，順天營造所送之鋁門窗材料不 符合本工程之規範，請依規範標準重新送審」，第15次 工務會議（工作報告）亦載「材料送審⒈鋁門窗退回」 （本院卷㈠第202-203、209頁），堪認系爭工程於91年 11月19日除因上訴人提供之鋼筋因3次測試未符合CNS標 準，經宜蘭地院要求被上訴人改向其他廠商購置系爭工 程後續需用之鋼筋外，尚有牆面產生蜂巢現象，及鋁門 窗材料送審不合規範之情形，堪認該日進度落後3.62% 之原因非僅上訴人提供之鋼筋具有瑕疵為單一原因所致 。
⑶宜蘭地院書記處前開函固無法確切證明被上訴人遲延工 期係因上訴人提供鋼筋有瑕疵所致，林茂山所為證言與 宜蘭地院91年11月19日第15次工務會議記錄不符。本院 再參酌宜蘭地院91年12月3日第16次工務會議記錄載「 目前進度落後4.72%‧‧‧監造林工程師：因現場鋼筋 工不足，故無法配合模樣施作進度，導致整體工進度落 後‧‧‧決議㈠請於屋頂底版鋼筋綁紮時加派鋼筋工至 30人」、91年12月17日第17次工務會議記錄：「目前進 度落後5.42 %‧‧‧順天營造劉主任：預計明年（92） 元月底裝修工程進場，即可趕回工（程）進度」、92年 1月14日第18次工務會議記錄：「目前進度落後13.97% ‧‧‧」（本院卷㈠第194- 195、185、176頁），被上 訴人終遭暫停91年12月份估驗項目之計價。 ⑷被上訴人至92年1月14日進度落後13.97%之原因，除因 上訴人提供之鋼筋有拉力不足之瑕疵外，另有牆面產生 蜂巢現象，須水泥砂漿進行事後修補，鋁門窗材料不符 合工程規範須重新送審及鋼筋工不足等原因，本院綜合



以上資料，依民事訴訟法第222條第2項「當事人已證明 受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法 院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之規定，認 被上訴人與宜蘭地院合約金額為6,998萬元（非被上訴 人所指6,999萬元－本院卷㈡第96頁），苟被上訴人無 進度落後情事，於91年12月30日之預定進度為63.77%， 得領取之工程款為44,626,246元（69,980,000×63.77% ＝44,626,246），惟因進度落後，僅得領取53.56%工程 款即37,481,288元（69,980,000×53.56%＝37,481,288 ，按被上訴人辯稱其僅領得18,418,987元－見原審卷第 259頁、本院卷㈡第96頁，惟不論係其所據之原審被證6 、本院卷㈠第173頁均僅載實際進度為53.56%，未記載 被上訴人實際領得18,418,987元，況此數額僅占合約金 額6,998萬元之26.32%，與被上訴人辯稱不符，被上訴 人計算此部分之損失應領得者以預定進度計，扣除實際 進度之金額卻以實際領得者計，自有不當，本院計算其 中利息損失仍以預定進度與實際進度計）（原審卷第 269頁、本院卷㈠第173頁），其中之差額7,144,958元 中之6,430,462（44,626,246-37,481,288＝7,144,958 、7,144,958×0.9＝6,430,462－按依本院卷㈠第230頁 ，宜蘭地院保留10%為保留款，實際給付90% )至92年3 月16日方領得（本院卷㈠第226頁），損失利息2個月又 17日計68,768元（6,430,462×0.05÷12×〔2+17/30〕 ＝68,768），其中可歸責於上訴人即鋼筋抗拉力不足瑕 疵部分為1/4，即17,192元，被上訴人請求上訴人賠償 利息損失17,192元，於法有據，逾此部分之請求，不應 准許。
⒌上訴人除應返還定金餘額267,061元外，並應給付與訂金 相同之金額即475,020元部分：
⑴按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一　　　　　契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二　契　　　　約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定 　　　金不得請求返還。三　契約因可歸責於受定金當事人之 事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定 金。四　契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能 履行時，定金應返還之」民法第249條定有文。本件被 上訴人簽約時先行交付定金475,020元，扣抵部分貨款 207,959元後，尚餘267,061元，另上訴人提出之鋼筋， 部分未達約定品質，有如前述，然被上訴人受領其餘無 瑕疵部分之鋼筋施用於系爭工程，亦為被上訴人所自認



，被上訴人就受領之鋼筋，仍有給付貨款之義務。被上 訴人雖有部分貨款未給付，惟就被上訴人主觀認知，乃 認其受有1,296,222元之損失，得向上訴人請求賠償並 得主張抵銷，故未給付本件系爭貨款，則被上訴人未給 付系爭貨款，係有正當理由，尚不得認其違反系爭合約 書第5條付款辦法之約定。
⑵另上訴人提供之鋼筋經抗拉試驗結果未符合CNS檢驗標 準之次數已達3次，經宜蘭地院要求被上訴人停止向上 訴人購置系爭工程後續需要之鋼筋材料，改向其他廠商 採購，有如前述。而觀兩造系爭合約書工程名稱載：「 臺灣宜蘭地方法院法官值勤廳舍及基地地質改良新建工 程」（原審卷第10頁），是上訴人知鋼筋買受人即被上 訴人買受鋼筋係用於系爭工程，業主係公家機關，當知 公家機關受政府採購法之拘束，於上訴人交付之鋼筋經 試驗結果未符合CNS檢驗標準達3次後，被上訴人改向其 他廠商購置系爭工程後續需要之鋼筋，乃不得不然，上 訴人依系爭合約第6條約定事項第21款「甲方（被上訴 人）如有違反本契約任何1項條款，不須經由催告，乙 方（上訴人）可逕行解除契約（按該條應指終止契約） 」約定，解除（終止）系爭合約，雖有未當，但系爭合 約未能繼續履行，乃宜蘭地院要求被上訴人停止向上訴 人購置系爭工程後續需要之鋼筋，應認系爭合約係不可 歸責於雙方當事人之事由，致不能履行，依民法第249 條第4款之規定，被上訴人交付之定金475,020元，扣抵 部分貨款207,959元後，尚餘267,061元應返還之，被上 訴人不得請求上訴人加倍返還所受之定金。
⒍以上，被上訴人得請求上訴人賠償之金額為500,346元（ 216,093+17,192+267,061＝500,346）。 ㈢按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人 所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時， 指定其應抵充之債務」、「清償人不為前條之指定者，依左 列之規定，定其應抵充之債務：一　債務已屆清償期者，儘 先抵充。二　債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務 之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而 獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘 先抵充。三　獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一 部」、「第321條至第323條之規定，於抵銷準用之」民法第 321條、第322條、第342條分別定有明文。被上訴人得對上 訴人主張抵銷之金額為500,346元，上訴人各期貨款債權均 已屆清償期，依上開規定，應先抵充91年9月份貨款14,848



元、10月貨款600,367元中之485,498元（500,346-14,848＝ 485,498）。被上訴人積欠上訴人之貨款為91年10月份之 114,869元（600,367-485,498＝114,869）、11月份之貨款 349,271元，合計為464,140元。雖依系爭合約約定「每月付 款1次，請款為每月5日前，領款為每月20日，票期以出貨當 月底為結帳日算起60天期票」，被上訴人依序自91年12月30 日、92年1月31日起負遲延責任，惟上訴人於92年1月6日以 羅東郵局第11號存證信函催告被上訴人「本公司除依協議書 第21條之約定解除契約外，10月貨款結欠600,367元、11月 份貨款結欠349,271元，請於3日內全部一次清償」（原審卷 第17頁），顯上訴人事後就91年10月份貨款114,869元未依 系爭合約主張被上訴人應負遲延責任之起算點，又上訴人未 提出回執證明被上訴人何時收受該存證信函，則此部分應以 被上訴人收受起訴狀繕本之翌日即92年1月18日為給付法定 遲延利息之起算日；另91年11月份貨款349,271元之法定遲 延利息起算點仍依系爭合約書之約定即92年1月31日。綜上所述，上訴人請求被上訴人給付464,140元，及其中 114,869元自92年1月18日，其餘349,271元自92年1月31日起加 計法定遲延利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求， 於法無據，應予駁回，其敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據 ，應併予駁回。原審駁回上訴人超過如原判決主文第1項之請 求，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，上訴人上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。原審判命附帶上訴人給付超過上開應准許部分，尚有未洽， 附帶上訴人附帶上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第3項所示。 原審判命附帶上訴人給付上開應准許部分，並依兩造之聲請， 酌定相當擔保金分別為假執行及免為假執行之聲請，核無不合 ，附帶上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘 明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　12　　日 民事第十七庭 審判長法 官 沈方維
法 官 陳金圍
法 官 湯美玉




正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　12　　日 書記官 賴淑真